¿Cuán cercana a la elusión tributaria puede estar una sociedad de profesionales o una empresa familiar de servicios?

Estimados(as):

Queremos comentar una situación real que conocimos hace un tiempo, donde el Servicio de Impuestos Internos (SII) busca declarar que existe elusión tributaria, en un caso de una sociedad de profesionales, que cumplía con todos los requisitos formales básicos, pero que tenía una distorsión relevante en su funcionamiento, lo que está siendo observado por la entidad fiscalizadora y que originó un requerimiento ante Tribunal Tributario y Aduanero (TTA), a quién se le solicita la “declaración judicial de la existencia de elusión tributaria mediante el abuso de las formas jurídicas”, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 4 ter del Código Tributario.

Esto lo exponemos dado que pueden existir situaciones donde las personas creen que están cumpliendo con la normativa, pero que finalmente hay que mirar más allá de la situación diaria, siendo necesario un análisis objetivo y absolutamente independiente, para validar si hay o no acciones que pudieran generar una conducta elusiva.

En este contexto, debemos tener presente que la Ley sobre Cumplimiento Tributario incluyó un nuevo concepto dentro de nuestra legislación tributaria, que es el “Compliance Tributario”, que en términos generales es un conjunto de medidas que un contribuyente debe implementar con el objeto de fomentar la cooperación mutua y transparencia en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias,  que puede ayudar a las empresas a reducir el riesgo fiscal; prevenir delitos económicos (donde se incluyen los delitos tributarios); mejorar su reputación tributaria y optimizar su gestión empresarial.

En ese sentido, ya hay normas que permiten al SII realizar un proceso de “cumplimiento de las obligaciones tributarias”, lo que está implementando, pudiendo ver información al respecto en la página web del SII: Ley de Cumplimiento de las obligaciones Tributarias.

Un caso real:

El contexto del caso es que tres profesionales formaron hace bastante tiempo, una sociedad, donde cada uno participa en un 33%, siendo uno de los socios el representante legal.  Ese socio, que denominaremos A, era quién realizaba casi el 100% de las prestaciones profesionales que generaban los ingresos de la sociedad.  Los otros dos socios (B y C), tienen la misma profesión del socio A, pero no trabajan en la sociedad, lo que el SII validó con sus declaraciones de impuesto, ya que sus ingresos provenían de prestaciones a terceros, documentados con sus respectivas boletas de honorarios o como trabajadores dependientes.  Un tema relevante es que los socios B y C son familiares del socio A (cónyuge y hermana).

Se trata de una sociedad de profesionales que tributaba en segunda categoría, por lo que hay atribución de ingresos de acuerdo a la participación de los socios, una vez rebajados los gastos.  Se cambió a tributar en primera categoría en el último año, manteniendo la misma conformación y forma de reparto de utilidades.

El requerimiento por elusión del SII se realiza contra el socio A, por los tres últimos períodos anuales, considerando que es quien presta los servicios en la sociedad de profesionales, estimando que por esa vía pretende rebajar los ingresos que tendría que gravar en su Global Complementario, considerando que era casi el exclusivo generador de los ingresos, por lo que se estima que realizó un acto elusivo al operar vía la sociedad de profesionales, donde repartía los ingresos entre los tres socios, para evitar, según el SII, el pago del impuesto por el total del ingreso.

El SII también requirió la identificación de los asesores tributarios, sean personas naturales o jurídicas, responsables del diseño o planificación de los actos cuestionados, pero el demandado no entregó información al respecto, por lo que el SII se reserva el derecho a perseguir la responsabilidad, de acuerdo con lo establecido en el art. 100 bis del Código Tributario, lo que el TTA accede.

Publicación del Catálogo de  Esquemas Tributarios, versión 2024

El SII publicó el nuevo Catálogo Esquemas Tributarios https://www.sii.cl/destacados/catalogo_esquemas/ , que tiene el total de casos donde potencialmente puede existir una acción de elusión tributaria, con lo cual el total de casos llega a 91, donde el 86 sería la situación comentada anteriormente.

El resumen de los agregados en la recién publicada versión del catálogo 2024 , que lo pueden ver en https://www.sii.cl/destacados/catalogo_esquemas/Catalogo_ET_2025.pdf ,  se incorporan siete nuevos casos que son:

• CASO 86: Prestación de servicios profesionales a través de una sociedad de profesionales en la que los servicios son prestados por uno de los socios, mientras que el retiro de utilidades se efectúa por todos los socios.
• CASO 87: Traspaso gratuito de utilidades de los padres en favor de los hijos, mediante acuerdo adoptado en junta general extraordinaria de accionistas, destinado a eliminar de forma anticipada la preferencia económica de la que gozaban las acciones pertenecientes a los padres.
• CASO 88: Cesión de la nuda propiedad sobre derechos sociales efectuada por líderes de familia a sociedades de los hijos, manteniendo los líderes de familia el usufructo, bajo circunstancias tales que resultan en el traspaso de la propiedad plena de los derechos sociales en favor de sus hijos a título gratuito, evitando incurrir en el hecho gravado donación. CASO 89: Utilización de reorganización social para disminuir obligaciones tributarias derivadas de la venta de inmuebles y del retiro de utilidades afectas a impuestos finales.
• CASO 90: Reorganización empresarial destinada a traspasar en forma gratuita parte de la participación social de los padres en favor de los hijos, con ocasión de la relación de canje de acciones acordada en la transformación de la sociedad.
• CASO 91: Reorganización empresarial internacional destinada a postergar la tributación por las rentas pasivas obtenidas por una sociedad extranjera, por parte de una sociedad controladora chilena.
• CASO 92: División y disolución de sociedad, con el objeto de evitar el pago de Impuesto Global Complementario que se habría devengado con el retiro de especies por parte de los socios.

Por ello, llamamos a preocuparse por validar la forma en que están operando los clientes, conocidos, familiares, etc., para levantar casos posibles de elusión, considerando lo que el SII ya considera potencialmente como situaciones donde podrían existir algún proceso destinado a reducir pago de impuestos, sin importar la antigüedad de las operaciones, lo que hay que analizar.  Cualquier duda que tengan, se pueden comunicar con vuestros asesores, como también nos pueden requerir de servicios a nuestros profesionales, para ver cuáles son las acciones a seguir, frente a nuevos procesos de fiscalización que buscan el cumplimiento de la norma vigente.

Recomendaciones:

1. Consultar si su situación personal puede tener reparos similares a lo que aquí comentamos, ya que los procesos de fiscalización, por parte del SII, se están haciendo más específicos y aplicando la normativa actual, que puede ser un escenario bastante distinto al momento en que se creó la estructura que está funcionando.
2. Pedir opinión de otros profesionales, ya que muchas veces el contador o asesor no visualiza la realidad del contribuyente, incluso pensando en que lo podría perder, por cuestionar su forma de funcionamiento, para “distribuir tributación”, cosa que queda claro que cambió.
3. Revisar completamente todas las sociedades funcionales que actualmente posee un contribuyente, ya que es muy posible que sean solamente instrumentales, no teniendo un respaldo de la actividad, como podría pasar que una persona participa en varias sociedades de profesionales con miembros de su grupo familiar, donde podría darse también lo tratado en el caso que les hemos compartido.

Estamos dispuestos a ayudar al cumplimiento de la norma tributaria, para evitar contingencias y problemas que pueden significar incomodidad, altos costos, ya que hoy los delitos tributarios están considerandos dentro de los delitos económicos que pueden tener, además de la sanción pecuniaria, pena aflictiva para los representantes legales, directores y también para los asesores, que participen en el diseño de una operación elusiva.

Saludos,