Estimados(as):
Con fecha de hoy, 17 de agosto de 2023, ha sido publicada en el Diario Oficial la Ley de Delitos Económicos N°21.595 (en adelante, la “Ley“). Esta Ley trae consigo una serie de modificaciones a distintos cuerpos normativos, principalmente respecto del Código Penal y la Ley 20.393 sobre la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas.
Entre las principales modificaciones que contempla la Ley en relación al estatuto de responsabilidad penal de las personas jurídicas, es la sistematización y ampliación del catálogo de delitos por los cuales una persona jurídica podrá responder penalmente, ampliación de las personas jurídicas responsables de delitos, creación y endurecimiento de las sanciones aparejadas a estos, modificación a los factores de atribución de responsabilidad y la exigencia de un modelo de prevención de delitos eficaz de acuerdo con el “giro“ de la empresa.
Catálogo de Delitos
En relación con lo anterior, la Ley modifica el actual artículo 1° de la Ley N°20.393, que fija el catálogo de delitos por los cuales las empresas pueden ser penalmente responsables, en el sentido de ampliar dicho catálogo a todos los delitos económicos que la Ley clasifica en cuatro categorías:
1. Primera Categoría: Comprende delitos económicos propiamente tales contemplados en la ley de Mercado de Valores; en el Decreto Ley N°3.538, que crea la Comisión para el Mercado Financiero; en la Ley General de Bancos; ley N°20.345, sobre Sistemas de compensación y liquidación de instrumentos financieros, entre otros.
2. Segunda Categoría: No son delitos económicos propiamente tales, pero serán considerados como tal, en la medida que, el hecho fuere perpetrado en ejercicio de un cargo, función o posición en una empresa, o cuando lo fuere en beneficio económico o de otra naturaleza para una empresa. Entre los cuerpos normativos donde encontramos las disposiciones legales referidas tenemos: Ley Orgánica Constitucional sobre Transparencia, Límite y Control del Gasto Electoral; Código Tributario; Ordenanzas de Aduanas; Ley General de Bancos, etc.
3. Tercera Categoría: Esta categoría considera como delitos económicos los hechos en los que hubiere intervenido como autor o cómplice (artículos 15 o 16 del Código Penal) alguien en el ejercicio de un cargo, función o posición en una empresa, o cuando el hecho fuere perpetrado en beneficio económico o de otra naturaleza para una empresa.
4. Cuarta Categoría: La Ley amplia los delitos de receptación, lavado y blanqueo de activos a todos los delitos contemplados en las categorías anteriores. También serán considerados delitos económicos los delitos contemplados en el artículo 456 bis A del Código Penal y en los artículos 27 y 28 de la Ley N°19.913, que crea la Unidad de Análisis Financiero y modifica diversas disposiciones en materia de lavado y blanqueo de activos.
Adicionalmente a las categorías de delitos ya mencionadas, debemos añadir que se mantienen vigentes como delitos que generan responsabilidad penal para la persona jurídica, los delitos de: trata de personas, financiamiento del terrorismo, infracción de cuarentenas, delitos de la ley de control de armas, y delito de sustracción de madera.
Ámbito de aplicación.
La Ley amplia las personas jurídicas que responderán penalmente incorporando adicionalmente a las empresas privadas y a las del Estado, las empresas públicas creadas por ley; las empresas, sociedades y universidades del Estado; los partidos políticos y las personas jurídicas religiosas de derecho público.
Presupuestos de la responsabilidad penal.
La Persona Jurídica será penalmente responsable: i) por los delitos, perpetrados por alguna persona natural que ocupe un cargo, función o posición en ella, o le preste servicios gestionando asuntos suyos ante terceros, con o sin su representación, siempre que la perpetración del hecho se vea facilitada por la falta de implementación efectiva de un modelo adecuado de prevención de tales delitos; y ii) Será responsable por el hecho perpetrado por o con la intervención de una persona natural relacionada en los términos antes descritos con una persona jurídica distinta, siempre que ésta le preste servicios gestionando asuntos suyos ante terceros, con o sin su representación, o carezca de autonomía operativa a su respecto, cuando entre ellas existan relaciones de propiedad o participación.
Modelo de prevención de delitos.
La ampliación del catálogo de delitos trae consigo un desafío importante para las personas jurídicas, en cuanto a la elaboración e implementación de un modelo de prevención de delitos que sea adecuado para eximirlas de responsabilidad penal. Es por esta razón, que el modelo de prevención de delitos se convierte en la piedra angular para la protección y seguridad de la persona jurídica.
En virtud de lo anterior, el legislador ha establecido los aspectos que deberá contener un modelo de prevención de delitos para adquirir el carácter de adecuado para los efectos de eximir a las personas jurídicas de responsabilidad penal, teniendo en consideración el objeto social, giro, tamaño, complejidad, recursos y las actividades que desarrolle la persona jurídica, los cuales son los siguientes:
1. Identificación de las actividades o procesos de la persona jurídica que impliquen riesgo de conducta delictiva..
2. Establecimiento de protocolos y procedimientos para prevenir y detectar las conductas delictivas a que se refiere el número anterior, los que deben considerar necesariamente canales seguros de denuncia y sanciones internas para el caso de incumplimiento. La normativa interna deberá ser incorporada expresamente en los respectivos contratos de trabajo y de prestación de servicios de todos los trabajadores, empleados y prestadores de servicios de la persona jurídica, incluidos sus máximos ejecutivos.
3. Asignación de sujetos responsables de la aplicación de dichos protocolos, con la adecuada independencia, dotados de facultades efectivas de dirección y supervisión y acceso directo a la administración de la persona jurídica para informarla oportunamente de las medidas y planes implementados en el cumplimiento de su cometido.
4. Previsión de evaluaciones periódicas por terceros independientes y mecanismos de perfeccionamiento o actualización a partir de tales evaluaciones.
Sanciones aplicables a las Personas Jurídicas.
Por último, respecto de las sanciones o penas aplicables a las Personas Jurídicas en el evento de establecerse su responsabilidad penal, serán las siguientes:
1. La extinción de la persona jurídica. El Tribunal para la aplicación de esta sanción tendrá en cuenta el peligro de reiteración delictiva que pueda representar el funcionamiento de la persona jurídica. La sentencia que declare la extinción de la personalidad jurídica designará a una persona encargada de su liquidación.
2. La inhabilitación para contratar con el Estado. Esta sanción sólo podrá ser impuesta respecto de crímenes, si concurre la circunstancia agravante de haber sido condenada dentro de los diez años anteriores a la perpetración del hecho.
3. La pérdida de beneficios fiscales y la prohibición de recibirlos. Se impone a la persona jurídica la pérdida de todos los subsidios, créditos fiscales u otros beneficios otorgados por el Estado sin prestación recíproca de bienes o servicios y, en especial, los subsidios para financiamiento de actividades específicas o programas especiales y gastos inherentes o asociados a la realización de éstos, sea que tales recursos se asignen a través de fondos concursables o en virtud de leyes permanentes o subsidios, subvenciones y otras de similar naturaleza.
4. Multas. Todo delito económico conlleva además una pena de multa, cuya cuantía y determinación será determinado a partir del grado de la pena privativa de libertad prevista por la ley para el delito respectivo.
5. Supervisión de la Persona Jurídica. Se introduce la supervisión de la persona jurídica como una nueva sanción y medida cautelar, que tendrá lugar cuando el Tribunal advierta la inexistencia o insuficiencia de un sistema efectivo de prevención de delitos al interior de la organización, ello resulta necesario para prevenir la perpetración de nuevos delitos en su seno. La medida consiste en el nombramiento de parte del Tribunal de un supervisor, cuya función será asegurar que la persona jurídica elabore, implemente o mejore efectivamente un sistema adecuado de prevención de delitos y de controlar dicha elaboración, implementación o mejoramiento por un plazo mínimo de seis meses y máximo de dos años.
6. La publicación de un extracto de la sentencia condenatoria. Siempre que se condene a una persona jurídica se impondrá la pena consistente en la publicación en el Diario Oficial y en otro diario de circulación nacional de un extracto que contenga una síntesis de la sentencia.
Vigencia.
Las disposiciones contenidas en la presente Ley entrarán en vigor con fecha de hoy, salvo las modificaciones relativas a la ley N°20.393, que establece la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas, la cuales entrarán en vigor el primer día del decimotercer mes siguiente de su publicación. Por lo tanto, las personas jurídicas tendrán tiempo para identificar los riesgos de sus respectivos giros e implementar un modelo de prevención de delito que sea efectivo.
Saludos,
Hola, muy interesante sus informaciones. Tengo una duda con respecto a la administracion desleal pero en empresas familiares. Si el administrador de la empresa es el padre , pueden los hijos realizar este tipo de procedimiento penal? o corresponderia a la madre( conyuge) realizar el procedimiento?
Soledad:
El ejercicio de la acción penal por el delito de administración desleal regulada en el artículo 470, N°11, del Código Penal, sea una empresa familiar o no, recae en cualquier persona que se vea afectada por la mala administración o gestión del patrimonio encargado a un tercero en virtud de la ley, de una orden de la autoridad o de un acto o contrato, por lo tanto, es con prescindencia del parentesco familiar.
En virtud de lo anterior, la acción y en consecuencia el procedimiento puede ser ejercido tanto por su cónyuge, como por sus hijos, dependiendo de su participación o perjuicio en la empresa.
Consulta estimados, se cae en alguna ilegalidad relacionada a la ley 21.595 por el hecho de no contar con las patentes municipales para el ejercicio de una actividad comercial?
Giancarlo:
De acuerdo con la ley 21.595 el no pago de patente comercial para el desarrollo de una actividad comercial no es considerado como un delito económico.
Sin perjuicio de lo anterior, el no pago de patente de acuerdo con el Decreto Ley N° 3.063 sobre Rentas Municipales, constituye una ilegalidad que trae aparejada las sanciones establecidas en el artículo 58 del Decreto Ley mencionado, el cual dispone:“ La mora en el pago de la contribución de la patente de cualquier negocio, giro o establecimiento sujeto a dicho pago, facultará al alcalde para decretar la inmediata clausura de dicho negocio o establecimiento, por todo el tiempo que dure la mora y sin perjuicio de las acciones judiciales que correspondiere ejercitar para obtener el pago de lo adeudado.
Del mismo modo, podrá el alcalde decretar la clausura de los negocios sin patente o cuyos propietarios no enteren oportunamente las multas que les fueren impuestas en conformidad con los artículos precedentes.
La violación de la clausura decretada por el alcalde será sancionada con una multa de hasta el equivalente a cinco unidades tributarias mensuales cada vez que sea sorprendido abierto el local o ejerciendo el giro.”
Estimada Jacqueline:
Junto con saludar quisiera profundizar sobre la exigencia, o no, del «encargado de prevención del delito», la ley establece, cito: «… asignación de uno o más sujetos responsables de la aplicación de dichos protocolos (del modelo de prevención)», analizando el resto de las modificaciones, y en términos generales, los requisitos del modelo se mantienen (conjunto sistematizado de procedimientos y buenas prácticas)
Dichas herramientas metodológicas que deben tener uno(s) «administradores», en este sentido ¿es correcto asumir que solo cambia el rótulo del «encargado de prevención del delito», sumando el hecho de que se establece expresamente que pueden existir más de un responsable de la gestión del modelo, pero que las funciones se mantienen ? Desde ya agradezco vuestra respuesta, saludos cordiales
Estimado Rodrigo,
De acuerdo con las modificaciones que introdujo la ley 21.595 a la ley 20.393 sobre Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas (las cuales entrarán en vigor el 1 de septiembre del presente año 2024), existe un cambio en el nombre de la figura de encargado de prevención de delitos por “sujetos responsables” de la aplicación de los protocolos y controles de prevención, pudiendo ser uno o varios, flexibilizando de esta forma la figura con las funciones descritas en la ley (esto dependerá del tamaño, giro y complejidad de la empresa).
Sin perjuicio del cambio en el nombre del cargo, sigue siendo uno de los elementos establecido por el legislador para que un Modelo de Prevención de Delitos (MPD) sea catalogado como adecuado. Esto último se desprende del artículo 4 de la Ley, el cual establece que un MDP es adecuado para efectos de eximirla de responsabilidad penal, en la medida que atentita a su objeto social, giro, tamaño, complejidad, recursos y las actividades que desarrolle cuente con “3. Asignación de uno o más sujetos responsables de la aplicación de dichos protocolos, con la adecuada independencia, dotados de facultades efectivas de dirección y supervisión y acceso directo a la administración de la persona jurídica para informarla oportunamente de las medidas y planes implementados en el cumplimiento de su cometido, para rendir cuenta de su gestión y requerir la adopción de medidas necesarias para su cometido que pudieran ir más allá de su competencia. La persona jurídica deberá proveer al o a los responsables de los recursos y medios materiales e inmateriales necesarios para realizar adecuadamente sus labores, en consideración al tamaño y capacidad económica de la persona jurídica.”
Saludos,
En que casos los dueños de la empresa pueden quedar con penas de carcel?
Camilo:
Primero que todo debemos distinguir dos tipos de responsabilidades:
1. La responsabilidad penal de la persona jurídica regulada por la ley 20.393, la cual a partir del 1 de septiembre del año 2024 tendrá importantes cambios introducidos por la ley de delitos económicos 21.595, los cuales se señalan en su artículo 50. Entre sus cambios podemos destacar los requisitos copulativos que deberán concurrir para que se configure la responsabilidad penal de la empresa o persona jurídica, que traerá como consecuencia una extensión de la responsabilidad penal de la persona jurídica, puesto que, deberá responder tanto de los delitos económicos que la beneficie económicamente como de aquellos que no lo hagan, incluso si son cometidos por terceros con o sin representación, y que la comisión del delito se haya visto favorecida por la falta de un modelo de prevención de delito efectivo por parte de la empresa. Esto último, implica un importante cambio de paradigma, puesto que actualmente la responsabilidad penal de la persona jurídica regulada por la ley 20.393 se configura si el delito es cometido directa e inmediatamente en interés o para el provecho de la misma, por sus dueños, directores, representantes, o cualquier persona bajo su dirección o supervisión directa, porque se trata de una responsabilidad penal fundada en la culpa in vigilando o por organización defectuosa.
2. Por otra parte, tenemos la responsabilidad penal de la persona natural. El dueño, directivo, ejecutivo, controladores o representantes o persona sujeta a supervisión que comenta algún o algunos de los delitos establecidos en la ley 21.595 de delitos económicos al interior de la organización se verá expuesto a penas privativas de libertad y de otros derechos (de acuerdo con la pena asignada por la ley respectiva que sanciona el delito perpetrado) cuya determinación se hará conforme a lo regulado en la ley de delitos económicos, y no así conforme a las normas generales. De esta manera lo establece expresamente el legislador en el artículo 9 de la ley, el cual dispone lo siguiente:
“Las penas privativas o restrictivas de libertad o de otros derechos que corresponda imponer al responsable de un delito económico son las señaladas por la ley que lo sanciona, sin perjuicio de las consecuencias adicionales establecidas en el Párrafo 5 del presente Título.
No obstante, la determinación de la pena de presidio o reclusión que deba ser impuesta, así como de su sustitución, se harán conforme con la presente ley. En subsidio serán aplicables las reglas generales de determinación y ejecución de las penas, en tanto no sean incompatibles con la presente ley.”
Por lo tanto, desde el 17 de agosto del presente año, con la publicación de la ley de delitos económicos, los dueños de las empresas, directivos, ejecutivos y cualquier otro cargo de administración, estarán expuestos a ser sancionados penalmente en la forma establecida en la ley 21.595 por la comisión o perpetración de los delitos económicos. Existiendo un cambio importante, en la determinación de la pena, ya no rigiéndose por las normas generales como era antes, sino por un régimen especial de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 12 de la ley 21.595 que así lo señala, En la determinación de la pena aplicable a un delito económico no se considerará lo dispuesto por los artículos 65 a 69 del Código Penal, ni serán aplicables las atenuantes y agravantes previstas en los artículos 11 a 13 del Código Penal. En su lugar, se aplicarán las reglas dispuestas en los artículos siguientes.
Estimados tengo dos consultas:
1- Que pasara con la facturación entre empresas relacionadas (EERR), sobre todo con facturas espejos.
2- A modo de ejemplo hipoteticoY: Un proveedor «A» tenga que emitir una nota de crédito y hayan pasados los 6 meses y para no perder IVA, solicita que le emitan una factura de venta por el mismo bien, esto para que ese
proveedor no pierda el IVA al emitir la NC.
Lo anterior queda tipificado como delitos económicos? sobre todo el punto 2 porque se trataría de una elusión tributaria.
Gracias quedo atento.
Jesús:
Todo delito tributario relacionado a una infracción o fraude tributario contemplados en el inciso 4 del artículo 8° ter, numerales 4, 5, 8, 9, 12, 13, 14, 18, 22, 23, 24, 25 y 26 del artículo 97° y 100, todos del Código Tributario, al encontrarse agrupados en la segunda categoría de delitos económicos de acuerdo a Ley N°21.595, serán considerados como tal, es decir, como delito económico, en la medida que tenga lugar alguno de los siguientes presupuestos: i) el hecho fuere perpetrado en ejercicio de un cargo, función o posición en una empresa, o ii) cuando lo fuere en beneficio económico o de otra naturaleza para una empresa.
Por lo tanto, si el delito en comento no fue realizado concurriendo alguno de los dos presupuestos anteriormente señalados, solo constituiría una infracción tributaria sancionable con la pena dispuesta en el Código Tributario, en este caso en particular, del artículo 97.
En el caso que efectivamente nos encontremos frente un delito económico, por haber concurrido alguno de los dos requisitos anteriormente señalados, además, de tener que tratarse de una empresa mediana o grande, es importante señalar que la pena privativa o restrictiva de libertad o de otros derechos que corresponda imponer al responsable de un delito económico es la señalada por la ley que sanciona ese delito (en este caso sería aplicable lo establecido en el Código Tributario), sin perjuicio de las consecuencias adicionales a aplicar conforme a la ley N°21.595, lo que cambiará es la determinación de la pena, que deberá ser impuesta de acuerdo a lo regulado por esta última norma.
Entendemos que tanto en el punto uno como en el punto dos, lo que se busca es evitar el pago de impuesto, configurándose un delito tributario. Ahora bien, para considerarse un delito económico se debe evaluar si se cumplen con los presupuestos antes citados.
Por ello, lo que debe documentar es la realidad. Si hay una devolución, la emisión de la Nota de Crédito es lo que correspondería, si es que acepta la mencionada entrega de los bienes por parte del comprador. El vendedor, dado que la devolución es más allá de los seis meses, emitirá la Nota de Crédito, con IVA, pero no puede rebajarla directamente de su débito fiscal, pudiendo solicitar en una petición administrativa al SII, su devolución. El comprador no tiene problemas para rebajar el crédito fiscal en el período de recepción de la Nota de Crédito.
Entonces, ¿se eliminó el delito de administración desleal respecto de las personas jurídicas?
Catalina:
La nueva ley de delitos económicos no eliminó el delito de administración desleal, sino que vino a perfeccionarlo, extendiendo el tipo penal de administración desleal en los casos o hipótesis en los cuales exista una infracción al deber de tutela patrimonial en la administración de un patrimonio de un tercero por parte de una sociedad anónima abierta o especial, por lo tanto, el delito ya no se limita únicamente al caso de que exista administración perjuiciosa en el patrimonio propio de aquella sociedad anónima abierta o especial, quedando de esta forma recogido en el inciso 3 del numeral 11 del artículo 470 del Código Penal “ En caso de que el patrimonio encomendado fuere el de una sociedad anónima abierta o especial u otro patrimonio administrado por esa sociedad, el administrador que realizare alguna de las conductas descritas en el párrafo primero de este numeral, irrogando perjuicio al patrimonio social, será sancionado con las penas señaladas en el artículo 467 aumentadas en un grado. Además, se impondrá la pena de inhabilitación especial temporal en su grado mínimo para desempeñarse como gerente, director, liquidador o administrador a cualquier título de una sociedad o entidad sometida a fiscalización de una Superintendencia o de la Comisión para el Mercado Financiero”.
Probablemente, la idea de esta modificación es hacer explícito el alcance del tipo penal a aquellas sociedades que administran patrimonios de afectación como lo es el caso de las AFP que administran diversos fondos de los cotizantes o de las administradoras de fondos de inversión sobre, por ejemplo, las cartearas de fondos mutuos que ponen a disposición del mercado.
Por último, es importante precisar que el delito de administración desleal se encuentra agrupado en la segunda categoría de delitos económicos contemplados en la Ley N° 21.595, por lo tanto, para ser considerado y sancionado como tal, y se pueda aplicar el estatuto de determinación de pena de la citada ley, es necesario que el delito sea perpetrado en ejercicio de un cargo, función o posición en una empresa, o cuando lo fuere en beneficio económico o de otra naturaleza para una empresa.
muy buen resumen de la estructura o marco general, pero parece que habrá que tener cierto cuidado con aspectos «menores» o mas operativos del día de una empresa como por ejemplo el no pago o «mal pago» de cotizaciones previsionales o seguridad social puede llegar a sancionar con cárcel.
y así hay otra serie de aspectos a considerar de la gestión de la empresa que pueden acarrear sanción para sus ejecutivos y directivos (no se si escala a los socios o propietarios)
Julio:
Esto es un tema muy relevante, ya que claramente los nuevos parámetros para determinar si hay un delito económico fueron ampliados, siendo responsables los administradores (representantes legales).
En la misma línea, también podrían estar los miembros de un Comité Habitacional, que cometan delitos que en la misma línea paguen remuneraciones por un valor e impongan por otro, como también los pagos de servicios sin los documentos tributarios de respaldo. En el extremo, una empleadora de una asesora del hogar, que imponga por un valor inferior al valor real pagado, estará cometiendo un delito económico y podrá tener una sanción de cárcel.
Hay que realizar las cosas bien, validar que no se estén cometiendo irregularidades (en el caso de las comunidades habitacionales la responsabilidad es del Comité y no del administrador). Temas que requieren revisión y control permanente.
Buen día, leí que se debía incluir esta nueva ley en los contratos de trabajo, me podrían indicar el contexto por favor, muchas gracias
Mónica:
Prontamente publicaremos más información al respecto, pero dentro de un año, el empleador deberá capacitar a su personal e incluir en los contratos de trabajo, el protocolo para evitar la existencia de conductas delictivas, es decir, un protocolo que se deba cumplir como acción de parte del empleador para no exponerse a que sus colaboradores comentan delitos económicos.
Esto es un gran cambio, considerando que se responsabiliza al empleador (sus representantes legales) de las conductas realizadas por sus colaboradores.
Quien reemplaza al encargado de prevención de delitos??
Estimado Miguel
La figura de encargado de prevención de delitos no se elimina en la ley, sino mas bien cambia su nombre a «sujetos responsables». De manera que, la ley ya no impone la exigencia de contar con un encargado de prevención de delitos como lo hacía antes, flexibilizando de esta forma la figura, permitiendo a la empresas en atención a su giro, complejidad, tamaño, recursos y las actividades que desarrolle pueda designar a uno o más sujetos responsables, quienes deberán velar por aplicación de los protocolos de prevención de delitos, además de contar con la adecuada independencia, dotados de facultades efectivas de dirección y supervisión y acceso directo a la administración de la persona jurídica, en base a lo dispuesto en el artículo 4, número 3 de la Ley.
Saludos,