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Estimados(as):

Considerando que con fecha  26.03.2020 se publicó la Ley N° 21.220, que contenía las modificaciones al Código del Trabajo (CdT) en materia de trabajo a distancia y teletrabajo, como también el dictamen de la Dirección del Trabajo N° 1.389/007, del 08.04.2020, que se refiere a las mencionadas normas que se realizaron en el artículo 152 quáter y siguientes del mencionado cuerpo legal, creemos oportuno aclarar ciertos conceptos básicos que serán de utilidad para todos.

Diferenciación de conceptos, dado que no son sinónimos (art. 152 quáter G):

 Trabajo a distancia:

Es aquel en el que el trabajador presta sus servicios, total o parcialmente, desde su domicilio u otro lugar o lugares distintos de los establecimientos, instalaciones o faenas de la empresa.

Teletrabajo:

Los servicios son prestados por el trabajador mediante la utilización de medios tecnológicos, informáticos o de telecomunicaciones o si tales servicios deben reportarse mediante estos medios.

Ambas modalidades requieren del acuerdo de las partes, por lo que ello se puede dar tanto al inicio de la relación laboral o durante su vigencia, lo que no puede generar un menoscabo de los derechos del trabajador, en especial la remuneración (se indica incluso la irrenunciabilidad de los derechos laborales).  También habrán obligaciones para el empleador de informar al trabajador la existencia o no de sindicatos al inicio de la relación, o en el caso de la  creación posterior de esas organizaciones deberá informar de ello al trabajador dentro del plazo de 10 días (art. 152 quáter N), como también el empleador debe garantizar el acceso a las instalaciones de la empresa, en especial que el trabajador pueda participar en las actividades colectivas que se realicen, siendo en éste caso de cargo del empleador los gastos de traslado (art. 152 quáter Ñ).

Lugar de la prestación del servicio (art. 152 quáter H):

Es determinado libremente por las partes, ya sea el domicilio del trabajador u otro sitio específico, pudiendo incluso ser elegibles por el trabajador libremente, en el caso en que fuera susceptible de prestarse los servicios en distintos lugares.  La Dirección del Trabajo es más específica indicando que “para determinar si se está en presencia de un contrato de trabajo a distancia o teletrabajo, lo relevante será el hecho de que los servicios se presten en espacios físicos distintos al de los establecimientos, instalaciones o faenas de la empresa.”

No será considerado trabajo a distancia o teletrabajo si el trabajador presta los servicios en lugares designados y habilitados por el empleador, aún cuando se encuentren situados fuera de las dependencias de la empresa.

Jornada de trabajo (art. 152 quáter J):

La modalidad de trabajo que acuerden las partes (trabajador y empleador), podrá ser toda o parte de la jornada laboral, pudiendo combinar tiempos de trabajo presencial en establecimientos, instalaciones o faenas de la empresa con tiempos fuera de dichos lugares.  La Dirección del Trabajo en el citado oficio indica que se permite el registro de asistencia en forma remota, sistema que debe estar autorizado previamente por ella, y coexistir con otro sistema de registro físico de control, para los casos sujetos a jornada de trabajo.  Para el caso de teletrabajo con exclusión de la limitación de la jornada de trabajo, ello debe estar acordado en el contrato, y ello está permitido expresamente en el art. 22 del CdT, que en sus incisos segundo y quinto (lo remarcado es nuestro):

“Quedarán excluidos de la limitación de jornada de trabajo los trabajadores que presten servicios a distintos empleadores; los gerentes, administradores, apoderados con facultades de administración y todos aquellos que trabajen sin fiscalización superior inmediata; los contratados de acuerdo con este Código para prestar servicios en su domicilio o en un lugar libremente elegido por ellos; los agentes comisionistas y de seguros, vendedores viajantes, cobradores y demás similares que no ejerzan sus funciones en el local del establecimiento.

Asimismo, quedan excluidos de la limitación de jornada, los trabajadores contratados para que presten sus servicios preferentemente fuera del lugar o sitio de funcionamiento de la empresa, mediante la utilización de medios tecnológicos, informáticos o de telecomunicaciones.”

El empleador deberá implementar, a su costo, el mecanismo de control para el registro del cumplimiento de la jornada del trabajo a distancia, respetando siempre los límites máximos de la jornada diario y semanal.  Para el caso del teletrabajo, las partes pueden acordar la exclusión de la limitación de jornada de conformidad con lo señalado en el inciso cuarto del art. 22 del DdT.  En éste último caso, se presumirá que el trabajador está afecto a la jornada ordinaria cuando el empleador ejerciera una supervisión o control funcional sobre la forma y oportunidad en que se desarrolle el trabajo.

La Dirección aclara en su oficio que la exención de los límites de la jornada de trabajo se vincula con el hecho de que el trabajador no se encuentra afecto a “fiscalización superior inmediata”, entendiéndose que ello existe cuando se encuentran presente los siguientes elementos copulativos (deben existir todos):

a) Crítica o enjuiciamiento de la labor desarrollada, lo que significa, en otros términos, una supervisión o control de los servicios prestados,

b) Que esta supervisión o control sea efectuada por personas de mayor rango o jerarquía dentro de la empresa o establecimiento, y

c) Que la misma sea ejercida en forma contigua o cercana, requisito que debe entenderse en el sentido de proximidad funcional entre quien supervisa o fiscaliza y quien ejecuta la labor.

Nota: En el oficio se deja indicado que se debe considerar el avance de la tecnología, ya que el uso de aplicaciones informáticas diseñadas para monitorear el trabajo permitiría al empleador efectuar el “control funcional y directo” respecto de la forma y oportunidad en que el trabajador desarrolla sus labores, por lo que existiría fiscalización superior inmediata.

Protección de los derechos fundamentales

Los pactos de teletrabajo y de trabajo a distancia no pueden importar menoscabo a los derechos del trabajador, especialmente cuando se pudiera afectar su intimidad, la vida privada o la honra.  Todo control debe estar en pleno conocimiento del trabajador, que debe saber las medidas fijadas y ellas deben ser proporcionales, resguardando el derecho a la intimidad del trabajador, como también su esfera privada.

Por ello, cuando el empleador adopte medidas de control respecto del trabajo a distancia o del teletrabajo, deberá resguardar que no exista una utilización indiscriminada o un ejercicio intensivo de sus facultades bajo un escenario tecnológico, donde se pudiera afectar los límites del espacio personal del trabajador.  Por ejemplo, el uso de cámaras de control o vigilancia permanente y continua, como también un control extremo que implique una intromisión no idónea y desproporcionada en la esfera íntima del trabajador, haciendo inexistente todo espacio de libertad y dignidad.

Descanso y desconexión:

El teletrabajo no priva al trabajador de su descanso semanal. La norma específica está en el art. 35 y siguientes del CdT, que en resumen indican:

Los días domingo y aquellos que la ley declare festivos.

El día Nacional del Trabajo (01.05 de cada año) y otros.

Lo anterior es válido incluso para los trabajadores excluidos de los límites de jornada diaria, ya que es un derecho irrenunciable.

En lo referente a la desconexión, aplicable a todo tipo de trabajadores, podemos indicar que se trata que durante un lapso de al menos doce horas continuas, en un período de 24 horas, el trabajador no estará obligados a responder comunicaciones, órdenes u otros requerimientos del empleador.

Por su parte, el empleador no podrá establecer comunicaciones, impartir órdenes u otro tipo solicitudes en aquellos días en que los trabajadores hagan uso de descanso, permisos o feriado anual.

Obligación del empleador de proveedor condiciones (art. 152 quáter L):

El oficio indica que el trabajador tiene derecho a su remuneración y la obligación de prestar servicios, siendo el empleador el obligado a pagar las remuneraciones y adoptar todas las medidas de resguardo y de protección que garanticen el normal desempeño de sus funciones que a los trabajadores les corresponde desarrollar.

Por ello, el empleador debe proporcionar al trabajador los equipos, herramientas y materiales para el trabajo a distancia o teletrabajo, lo que debe incluir los elementos de protección personal.  Dentro de ello, conviene considerar lo expresado por la Dirección del Trabajo en los siguientes párrafos del oficio (lo remarcado es nuestro):

“Asimismo, cabe destacar que los costos de operación, funcionamiento, mantenimiento y reparación de equipos serán siempre de cargo del empleador, debiendo destacara que, como ocurre con los costos de operación y funcionamiento, las partes podrán acordar el establecimiento de asignaciones a propósito del uso de internet, de energía eléctrica, alimentación y otros gastos necesarios para el desempeño de las funciones encomendadas por el empleador, toda vez que conforme a lo establecido en el artículo 152 quáter L) del Código del Trabajo, estos gastos serán de cargo del empleador.

Finalmente, reconociendo que la determinación de los costos de operación y funcionamiento será un aspecto casuístico y que corresponderá estarse a la realidad de cada relación laboral, debemos destacar que cuando exista un acuerdo que suponga la combinación del lugar en los que se prestan servicios durante la jornada diaria de trabajo, es decir, que exista tiempo en las dependencias de la empresa y otro fuera de ella en la misma jornada diaria, que el costo de traslado podría ser considerado como un costo necesario de operación, debiendo puntualizar además que dichos traslados se dan intra-jornada para efectos del cómputo del tiempo de trabajo.”

Deber de protección del empleador (art. 152 quáter M):

Cuando las partes acuerden la prestación desde el domicilio del trabajador u otro lugar predeterminado, el empleador comunicará al trabajador las condiciones de seguridad y salud que el puesto de trabajo debe cumplir, de acuerdo al reglamento que dictará  el Ministerio del Trabajo y Previsión Social.

Dejamos indicado que el empleador no puede ingresar al domicilio del trabajador, sin la debida autorización de éste.  El empleador puede requerir a la mutual que administre el seguro de la Ley N° 16.744, sobre Seguro Social Obligatorio contra  accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, para que informe si el puesto de trabajo cumple las condiciones de higiene y seguridad, lo que también requerirá autorización previa del trabajador para su análisis.

Es descriptivo lo que indica la Dirección del Trabajo en el oficio que expresa (lo remarcado es nuestro):

“Por lo expuesto, reiterando las manifestaciones del deber general de protección de los trabajadores establecido en el artículo 184 del Código del Trabajo, la nueva normativa da cuenta que el empleador deberá informar por escrito al trabajador a distancia o teletrabajador acerca de los riesgos que entrañan sus labores, las medidas preventivas y los medios de trabajo correcto(sic) y, de forma previa al inicio de las labores a distancia o teletrabajo, deberá capacitar al trabajador acerca de las principales medidas de seguridad y salud, lo que podrá ejecutar directamente o a través del organismo administrador del seguro de la Ley N°16.744 al que se encuentra afiliado.”

Contenidos mínimos del contrato de trabajo a distancia y del contrato de teletrabajo (art. 152 quáter K):

Aparte de las estipulaciones normales, como la remuneración y beneficios del trabajador, descripción del cargo y otros que son establecidos en el art. 10 del CdT, se establecen otros requisitos mínimos que son:

1. Indicación expresa de que las partes han acordado la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo, especificando si será de forma total o parcial y, en este último caso, la fórmula de combinación entre trabajo presencial y trabajo a distancia o teletrabajo.

2. El lugar o los lugares donde se prestarán los servicios, salvo que las partes hayan acordado que el trabajador elegirá libremente dónde ejercerá sus funciones, en conformidad a lo prescrito en el inciso primero del artículo 152 quáter H, lo que deberá expresarse.

3. El período de duración del acuerdo de trabajo a distancia o teletrabajo, el cual podrá ser indefinido o por un tiempo determinado, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 152 quáter I.

4. Los mecanismos de supervisión o control que utilizará el empleador respecto de los servicios convenidos con el trabajador.

5. La circunstancia de haberse acordado que el trabajador a distancia podrá distribuir su jornada en el horario que mejor se adapte a sus necesidades o que el teletrabajor se encuentre excluido de la limitación de jornada de trabajo.

6. El tiempo de desconexión.

Se insiste en que de acuerdo a la legislación y las instrucciones de la Dirección del Trabajo, los contratos deben estar por escrito y por ello el plazo es dentro de los 15 días de incorporado el trabajador o de 5 días si se trata de contratos por obra, trabajo o servicios determinados o de una duración inferior a treinta días.  Esto también regirá para las modificaciones que se realicen al contrato vigente.

En lo referente a la firma del contrato, se indica que está vigente lo relacionado con los documentos electrónicos, firma electrónica y servicios de certificación de dicha firma, por lo que los actos y contratos otorgados o celebrados utilizando estos procesos, son válidos y producirán los mismos efectos que los celebrados por escrito y en soporte en papel (art. 3° Ley N° 19.799).

Reverso de las condiciones (art. 152 quáter I):

En los contratos vigentes de trabajo presencial, donde se acuerde cambiarse a la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo, cualquiera de las partes puede unilateralmente volver a las condiciones originalmente pactadas, previo aviso por escrito a la otra con una anticipación mínima de treinta días.

En el caso de contratos firmados desde su inicio en la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo, se requerirá del acuerdo de las partes para su cambio a trabajo presencial.

Registro obligatorio en la Dirección del Trabajo de los contratos de trabajo a distancia y teletrabajo (art. 152 quáter O):

De manera electrónica y dentro de 15 días de pactar la modalidad de trabajo a distancia o de teletrabajo, el empleador debe registrar en la Dirección del Trabajo el contrato o anexo suscrito por las partes.   Este organismo remitirá copia a la Superintendencia de Seguridad Social (Suceso) y al organismo administrador del seguro de la Ley N°16.744, que corresponda.

Vigencias especiales para regularizar situaciones particulares:

La Ley N° 21.220, publicada el 26.03.2020, modificó las disposiciones del Código del Trabajo en materia del trabajo a distancia (conocida generalmente como Ley del teletrabajo).  Obviamente la vigencia de éste norma es a partir del mes siguiente a su publicación, es decir, las modificaciones rigen a partir del 01.04.2020, afectando por lo tanto todos los contratos o anexos suscritos a partir de esa fecha.

Sin embargo,  por expresa disposición del artículo primero transitorio de la Ley, se permite que dentro de los tres meses siguientes a la entrada en vigencia, los casos de los trabajadores que tengan contratos vigentes y que estén desarrollando trabajo a distancia o teletrabajo, realizar los ajustes correspondientes en los términos de la nueva norma.

Por ello, para el caso de los trabajadores con contrato vigente al 31.03.2020, que siguen en la modalidad de trabajo a distancia o con teletrabajo, el empleador debe regularizar el cumplimiento de las normas que aquí se han analizado, entre las cuales están el suscribir el respectivo anexo, comunicarlo a la Dirección del Trabajo y otorgar al trabajador las garantías para desarrollar el trabajo bajo la modalidad que corresponda.  El plazo para realizar la regularización es hasta el 30.06.2020, dado que la norma indica “dentro del plazo de tres meses”,  contados desde la entrada en vigencia, lo que ocurrió el 01.04.2020.

¿Se debe entregar el beneficio de sala cuna en caso de trabajo a distancia o teletrabajo, incluso en la crisis sanitaria actual?

Comentaremos en forma resumida lo resuelto por la Dirección del Trabajo en el dictamen N°1.884/014 del 11.06.2020, que pueden visualizar en  https://www.dt.gob.cl/portal/1626/articles-118427_recurso_8.pdf, referido al derecho de sala cuna en la emergencia sanitaria Covid 19, en la existencia de contratos de trabajo a distancia o teletrabajo, donde existían dudas si dicha compensación se seguiría entregando.

Lo primero es que es obligación del empleador proveer el derecho de sala cuna que se encuentra establecido en el art. 293 del Código del Trabajo, cuyo texto vigente es el siguiente:

“Art. 203. Las empresas que ocupan veinte o más trabajadoras de cualquier edad o estado civil, deberán tener salas anexas e independientes del local de trabajo, en donde las mujeres puedan dar alimento a sus hijos menores de dos años y dejarlos mientras estén en el trabajo. Igual obligación corresponderá a los centros o complejos comerciales e industriales y de servicios administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica, cuyos establecimientos ocupen entre todos, veinte o más trabajadoras. El mayor gasto que signifique la sala cuna se entenderá común y deberán concurrir a él todos los establecimientos en la misma proporción de los demás gastos de ese carácter.

 Las salas cunas señaladas en el inciso anterior deberán contar con autorización de funcionamiento o reconocimiento oficial del Estado, ambos otorgados por el Ministerio de Educación.

 Con todo, los establecimientos de las empresas a que se refiere el inciso primero, y que se encuentren en una misma área geográfica, podrán, previa autorización del Ministerio de Educación, construir o habilitar y mantener servicios comunes de salas cunas para la atención de los niños de las trabajadoras de todos ellos.

 En los períodos de vacaciones determinados por el Ministerio de Educación, los establecimientos educacionales podrán ser facilitados para ejercer las funciones de salas cunas. Para estos efectos, la Junta Nacional de Jardines Infantiles podrá celebrar convenios con el Servicio Nacional de la Mujer, las municipalidades u otras entidades públicas o privadas.

 Se entenderá que el empleador cumple con la obligación señalada en este artículo si paga los gastos de sala cuna directamente al establecimiento al que la mujer trabajadora lleve sus hijos menores de dos años.

 El empleador designará la sala cuna a que se refiere el inciso anterior, de entre aquellas que cuenten con la autorización de funcionamiento o reconocimiento oficial del Ministerio de Educación.

 El empleador pagará el valor de los pasajes por el transporte que deba emplearse para la ida y regreso del menor al respectivo establecimiento.   

 El trabajador o trabajadora a quienes, por sentencia judicial, se le haya confiado el cuidado personal del menor de dos años, tendrá los derechos establecidos en este artículo si éstos ya fueran exigibles a su empleador.”      

Lo anterior se aplicará, además, si la madre fallece, salvo que el padre haya sido privado del cuidado personal por sentencia judicial.”

En tiempos normales, donde efectivamente todas las prestaciones de servicios están disponibles, el empleador está obligado a proporcionar el beneficio de la sala cuna.  Por ello, esa obligación se mantiene en el caso del trabajo a distancia o teletrabajo.

Sin embargo, considerando que en las circunstancias de cuarentena no es posible el funcionamiento de las salas cuna, se habilita a las partes para acordar un pago de un bono compensatorio, considerando el carácter irrenunciable del derecho en análisis y la necesidad de resguarda la salud del menor.

El dictamen referido concluye lo siguiente (lo remarcado es nuestro):

“1.  En el marco de la prestación de servicios bajo la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo, resulta exigible que el empleador cumpla con su obligación de proveer el derecho de sala cuna establecido en el artículo 203 del Código del Trabajo.

  1. La madre trabajadora que se encuentre dentro delos presupuestos del artículo 203 del Código del Trabajo, en el marco de la presente emergencia sanitaria, mantiene el derecho a que el empleador provea de la respectiva sala cuna, lo que, no siendo posible de cumplir bajo las alternativas referidas en el presente informe, habilita a las partes a acordar el pago de un bono compensatorio, considerando el carácter irrenunciable del derecho en análisis y la necesidad de resguardar la salud del menor.”

 

Se adjunta tanto el link para que puedan visualizar el texto de la ley N° 21.220 (https://www.diariooficial.interior.gob.cl/publicaciones/2020/03/26/42615/01/1745536.pdf), donde están las modificaciones al Código del Trabajo, como también el acceso a la Resolución N° 1389/007, del 08.04.2020 de la Dirección del Trabajo (https://www.dt.gob.cl/legislacion/1624/w3-article-118503.html).

Pueden ver una edición del Código del Trabajo actualizada al 17.03.2020, por lo que no tiene aún las modificaciones de la Ley 21.220, en https://www.dt.gob.cl/legislacion/1624/articles-95516_recurso_1.pdf

 

 

Saludos

 

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