Estimados(as):
Estando ya a pocos días de la entrada en vigencia de la segunda etapa de la Ley 21.561 que modifica el Código del Trabajo con el objeto de reducir la jornada laboral, conocida popularmente como “Ley 40 horas”, la Dirección del Trabajo (DT), ha emitido los dictámenes prometidos, incorporando cambios de criterio en la interpretación de esta normativa.
Dictamen 253/21 sobre aplicación de rebaja de 44 a 42 horas
- Sobre la implementación de rebaja de 44 a 42 horas en ausencia de acuerdo:
Se mantiene el criterio que fijó la ley interpretativa 21.755 que aclara la “Ley 40 horas” indicado que: “las cinco horas de rebaja necesarias para alcanzar la jornada de cuarenta horas deben distribuirse proporcionalmente en cada día de la jornada semanal de cinco o seis días establecida en el contrato de trabajo, se reducirán en una hora o cincuenta minutos de la jornada diaria, según corresponda”
Así que en este punto en particular no hay cambios.
- Sobre el acuerdo entre partes y cuando se entiende que NO hay acuerdo:
No existen medios específicos para probar que no existe acuerdo, por lo que, en caso de fiscalización, el empleador podrá demostrar, “mediante antecedentes razonables y consistentes, que han existido instancias reales de interacción o acercamiento con los trabajadores o sus organizaciones sindicales y que no se ha logrado alcanzar acuerdo.”
En otras palabras, podrá usar cualquier medio idóneo para probar que no se llegó a acuerdo.
- Como reducir la jornada cuando no existió acuerdo en ninguna etapa o hito.
Cuando no hay acuerdo:
- En jornadas distribuidas en cinco días, la rebaja de dos horas semanales deberá aplicarse mediante la disminución de una hora al término de la jornada en dos días distintos de la semana.
- En jornadas distribuidas en seis días, deberá aplicarse mediante la disminución de cincuenta minutos al término de la jornada en dos días distintos y la fracción de veinte minutos en un tercer día, totalizando ciento veinte minutos.
En esta situación corresponde al empleador determinar en qué días se aplicará la disminución.
| Etapa | Rebaja semanal | 5 días – unidad | 5 días – días | 6 días – unidad | 6 días – días |
| 44 ➜ 42 h (26.04.2026) | 120 min (2 horas) | 1 hora en 2 días | 2 días | 50 min en 2 días + fracción 20 min en otro | 3 días |
- Qué pasa cuando se llegó a acuerdo en la etapa anterior (45hrs a 44hrs) pero no en la etapa actual (44hrs a 42hrs):
Primero el dictamen aclara que, la obligación de adecuación nace en cada hito de manera autónoma y separada, lo que implica que “el acuerdo requerido por la ley debe entenderse referido a cada etapa en particular y no al proceso en su conjunto.”
En otras palabras, el acuerdo llegado para la etapa anterior no se extiende a esta etapa a menos que EXPRESAMENTE se haya decido extenderlo.
Por lo tanto, como son procesos distintos, si no hay acuerdo en la segunda etapa el empleador deberá efectuar la rebaja de dos horas semanales con independencia de la forma en que se hubiere distribuido la rebaja anterior, sin importar que se hubiere implementado por acuerdo o mediante la aplicación de la regla supletoria, incluso en el caso en que la primera rebaja se hubiere distribuido en fracciones de minutos entre los días de la semana.
- Sobre la forma de distribución en trabajadores que tenían jornada de menos de 44 horas (por ejemplo, quienes actualmente tienen jornada de 43 horas).
Deberá aplicarse las siguientes reglas:
- En jornadas distribuidas en cinco días ningún día puede concentrar una rebaja superior a una hora,
- En jornadas distribuidas en seis días ningún día puede concentrar una rebaja superior a 50 minutos.
- En ambos casos, cualquier remanente que no alcance a completar la unidad respectiva deberá distribuirse en un día distinto, sin acumularse al día que ya porta la rebaja.
Dictamen 252/20 sobre exclusión de la limitación de jornada (Art.22 inciso 2°)
- Subordinación y dependencia v/s fiscalización superior inmediata.
Este dictamen aclara que los conceptos de “subordinación y dependencia” y “Fiscalización superior inmediata” son conceptos diferentes y los define:
Subordinación y dependencia: es el elemento que define la existencia misma del contrato de trabajo y que lo distingue del trabajo independiente y se ve reflejada en el sometimiento del trabajador a las instrucciones del empleador, al cumplimiento del reglamento interno, a la integración en la organización productiva de la empresa y al poder disciplinario del empleador, entre otras manifestaciones concretas.
Fiscalización superior inmediata: posibilidad de ejercer un control directo y funcional sobre la forma y la oportunidad en que el trabajador ejecuta sus labores. En otras palabras, este concepto hace referencia a la modalidad concreta en que se ejercer la supervisión del trabajo.
- Alcance de la ley 40 horas respecto del artículo 22 inciso 2°
Se reconoce en este dictamen, que la ley si redujo el universo de causales de exclusión de jornada, particularmente dejando fuera los criterios geográficos y la utilización de medios tecnológicos.
Sin embargo, se hace hincapié en que, la posibilidad de poder fiscalizar no significa automáticamente que exista fiscalización superior inmediata, sino que debe, en la práctica existir realmente esa fiscalización para que el trabajador quede fuera de la hipótesis de exclusión de jornada.
- Estándar para la fiscalización superior inmediata
Conforme a lo establecido en el artículo 42 letra a del Código del Trabajo, se presumirá que el trabajador está afecto a jornada cuando el empleador, por intermedio de un superior jerárquico, ejerza una supervisión o control funcional y directo sobre la forma y oportunidad en que se desarrollan las labores, no existiendo fiscalización directa si solo entrega resultado o reporta esporádicamente.
En definitiva, deben existir 2 exigencias para entender que existe fiscalización directa:
i. Control Funcional: es un control sobre el contenido y la forma en que se ejecuta el trabajo.
ii. Control Directo: sobre la ejecución misma, no sobre el resultado.
Esto significa que “la existencia de sistemas de seguimiento, plataformas de gestión, registros electrónicos o herramientas de trazabilidad no configura necesariamente fiscalización superior inmediata, a menos que dichos mecanismos impliquen efectivamente ese control funcional y directo sobre la forma y oportunidad de la ejecución de las labores que la ley exige.”
- Naturaleza de las funciones, un criterio esencial para la interpretación de la norma
La exclusión de jornada no puede determinarse a través de elementos formales (como el cargo o título) sino que debe revisarse, en la práctica, la naturaleza de las funciones que se desempeñan. Para lo cual, la DT al momento de fiscalizar deberá analizar los siguientes elementos:
- Si el trabajador organiza autónomamente su tiempo y modalidad de trabajo.
- Si su labor se evalúa por resultados o por cumplimiento de horario;
- Si existe un superior que supervise directamente la forma y oportunidad de ejecución de sus tareas;
- Si la naturaleza del cargo implica representación del empleador o toma de decisiones autónoma;
- Si los mecanismos de control existentes inciden sobre la ejecución del trabajo o solo sobre sus resultados.
- Sobre la doctrina del ORD.84/04
Finalmente, este dictamen analiza y reinterpreta la doctrina contenida en el ORD 84/04 recalcando la importancia del análisis sobre la existencia real de una fiscalización inmediata,
En el mismo sentido, respecto a los medios para probar la existencia de la fiscalización inmediata, se recalca que el hecho de que un trabajador deba someterse a controles de salud, prevención de riesgos o seguridad para el ingreso a dependencias de la empresa o de terceros no constituye, por sí solo, un antecedente suficiente para afirmar la existencia de jornada de trabajo.
Saludos cordiales,
