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Estimados(as), con fecha 26 de enero del presente año, la Dirección del trabajo (DT) mediante el Ordinario N° 147, se pronunció acerca de la situación de los trabajadores transgénero en materia de protección a la maternidad.

La consulta de origen a este pronunciamiento consistió en la situación de un trabajador que transitó desde el sexo femenino al masculino, identificándose actualmente como hombre, con cambio de nombre y sexo registral conforme a lo establecido en la Ley 21.120 de identidad de Género. Dicho trabajador, se encuentra en la actualidad en estado de gestación, por lo que se consulta a la DT si como empleador se debe otorgar el mismo trato legal que se le otorga a las mujeres en estado de embarazo.

Al respecto, la DT ha señalado que “el trabajador transgénero masculino en estado de embarazo tiene derecho a las garantías que otorgan todas las normas protectoras de la maternidad, paternidad y vida familiar reguladas en el Título II del Libro II del Código del Trabajo, resultando por tanto obligatorio para el empleador en el caso concreto proveer el mismo trato conferido a las trabajadoras mujeres en dicho estado”.

A saber, el derecho a la identidad de género, que ha sido ejercido en el caso planteado, descansa sobre el concepto de la dignidad humana que, nuestra Constitución Política de la República consagra en el inciso primero del Artículo 1° al señalar que: “Las personas nacen libes e iguales en dignidad y derechos”. Frente a esto, tanto el Tribunal Constitucional como la Doctrina, han señalado que los seres humanos somos entes autónomos que merecemos reconocimiento y sobre todo protección jurídica en virtud de la posibilidad de optar racionalmente por los distintos proyectos de vida que estimemos convenientes ante las diversas posibilidades que nos otorga el discernimiento en el obrar y actuar.

En cuanto a lo dispuesto por el Código del Trabajo en su Título II del Libro II, dedicado a la protección de la maternidad, paternidad y vida familiar, indica en su artículo 194 que, “La protección a la maternidad, la paternidad y la vida familiar se regirá por las disposiciones del presente título y quedan sujetos a ellas los servicios de la administración pública, los servicios semifiscales, de administración autónoma, de las municipalidades y todos los servicios y establecimientos, cooperativas o empresas industriales, extractivas, agrícolas o comerciales, sean de propiedad fiscal, semifiscal, de administración autónoma o independiente, municipal o particular o perteneciente a una corporación de derecho público o privado. Las disposiciones anteriores comprenden las sucursales o dependencias de los establecimientos, empresas o servicios indicados. Estas disposiciones beneficiarán a todos los trabajadores que dependan de cualquier empleador, comprendidos aquellos que trabajan en su domicilio y, en general, a todos los que estén acogidos a algún sistema previsional”.

De esta forma, la DT resalta que, no se observa ningún tipo de sesgo en la normativa vigente que favorezca de forma exclusiva a la madre trabajadora, sino más bien se le otorga una amplia protección que se extiende a todos los trabajadores sin exigir el cumplimiento de requisitos previos como la pertenencia a un género o estado civil determinado.

Por otra parte, la doctrina de la Dirección del Trabajo contenida en el Dictamen N°4951/78 del año 2014, ha destaco la importancia de interpretar la normativa en sentido finalista, señalando que, “Dada la trascendencia de los fines perseguidos por las normas revisadas precedentemente, no cabe sino entender que (…) debe interpretarse en un sentido finalista que asegure tanto la protección del hijo menor de dos años, que concilie o haga compatible el trabajo con la vida familiar y personal y que permita a la madre trabajadora desarrollar su capacidad de tal”.

Finalmente, en el Ordinario en comento, ha establecido que: “El ejercicio del derecho a la identidad y expresión de género, en este caso del trabajador transgénero masculino embarazado, en ningún caso puede significar una excusión o disminución de las normas protectoras que consagra el Título II del libro II del Código del Trabajador en favor de la maternidad, la paternidad y la vida familiar”. Esto se traduce en que el trabajador tiene derecho a alimentar a hijos menores de dos años, permiso pre y postnatal y todos los derechos que la norma vigente, Tratados Internacionales y demás cuerpos normativos contemplen para el debido resguardo de sus derechos.

Cabe recalcar que, prontamente entrará en vigencia la Ley 21.400 modificando diversos cuerpos normativos, entre ellos el hoy vigente Código del Trabajo, para regular en igualdad de condiciones el matrimonio entre personas del mismo sexo y en este sentido, incorpora el nuevo artículo 207 ter estableciendo que: “Los derechos que correspondan a la madre trabajadora referidos a la protección de la maternidad regulados en este Título, serán aplicables a la madre o persona gestante, con independencia de su sexo registral por identidad de género. A su vez, los derechos que se otorguen al padre en el Presente Título, también serán aplicables al progenitor no gestante”. Esto viene a zanjar cualquier discusión, opinión doctrinaria o jurisprudencial que pudiese existir respecto al tema aquí expuesto.

No queda más de destacar la importancia de que nuestras Instituciones se hagan parte y se actualicen conforme a los avances sociales y la contingencia; este es un claro ejemplo de que tanto la normativa como los entes que la regulan deben ir de la mano con el progreso y la realidad en la que todos los ciudadanos vivimos hoy en día.

Saludos cordiales,

 

ORD N°147: https://www.dt.gob.cl/legislacion/1624/articles-121817_recurso_pdf.pdf

 

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