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Estimados(as):

Atendido a la dictación de la Ley N°21.227, publicada con fecha 6 de abril de 2020, más conocida como “Ley de Protección al Empleo”, aquí presentamos una guía de posibles dudas/consultas recurrentes que pueden surgir en los distintos procesos de suspensión al que están suscribiendo empresas, para que tengan alguna referencia a la normativa y al tratamiento que se le debe dar a las distintas prestaciones, pagos o incluso compensaciones que se deben considerar en el lapso de suspensión de relación laboral.

¿Corresponde pagar la asignación familiar al empleador cuando está suspendido el contrato de trabajo?

Esto no le corresponde al empleador si está suspendido el contrato de trabajo, ya que sería la institución previsional, en éste caso la AFC, quien debe considerar su pago.   Si en un período la suspensión es parcial, se aplicará proporcionalmente el pago de la asignación, tanto a la AFC y al empleador (solo el empleador aplicaría el valor del tiempo trabajado, sugiriendo que, si es por 15 días, lo pague completo ya que se acoge a ésta norma especial; lo estamos consultando a los entes pertinentes, pero no es rápida la respuesta actual).

Así lo dispone el artículo 20 de la Ley Nº 19.729 que establece el Seguro de Desempleo (lo remarcado es nuestro):

Artículo 20.- Los afiliados al Seguro que perciban prestaciones con cargo a la Cuenta Individual de Cesantía o al Fondo de Cesantía Solidario, mantendrán la calidad de afiliados al régimen de la ley Nº 18.469 durante el período en que se devenguen las mensualidades respectivas. Lo anterior sin perjuicio de las normas de desafiliación contenidas en la ley Nº 18.933.

Aquellos trabajadores que tengan derecho a las prestaciones del Fondo de Cesantía Solidario, según lo dispuesto en el párrafo quinto de este Título, que al momento de quedar cesantes percibían asignaciones familiares en calidad de beneficiarios, según el ingreso mensual y valores correspondientes establecidos en las letras a) y b) del artículo 1º de la ley Nº 18.987 y sus modificaciones, tendrán derecho a continuar impetrando este beneficio por los mismos montos que estaban recibiendo a la fecha del despido, mientras perciban giros mensuales conforme a esta ley. Con todo, a los trabajadores cesantes que reciban prestaciones conforme a esta ley y no estén comprendidos en este inciso, no les serán aplicables las disposiciones del decreto con fuerza de ley Nº 150, de 1981, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, sin perjuicio de que sus respectivos causantes de asignación familiar mantengan su calidad de tales para los demás efectos que en derecho correspondan.

Sin embargo, considerando que el empleador debe pagar cotizaciones previsionales de su cargo, además que el registro de autorización de las cargas familiares de los trabajadores está entrelazado con sus datos, creemos que en la práctica la asignación deberá seguir siendo pagada por el empleador, aun cuando el contrato de trabajo esté suspendido y la “remuneración” sea de cargo de la AFC.

Podemos hacer un símil al proceso de licencia médica, donde el empleador sigue siendo el responsable del pago de la asignación familiar.

Esto último hay que validarlo con la AFC, pero desde ya suponemos que será más fácil y controlable que sea el empleador el que siga pagando la asignación familiar a sus trabajadores, entendiéndose con la institución previsional al momento de realizar los pagos de los aportes obligatorios que debe asumir, aun cuando no pague la remuneración, por encontrarse suspendido el contrato de trabajo, pero ello dependerá de cada situación, considerando que el obligado al pago «no es el empleador», sino la institución previsional que paga el subsidio por la renta del trabajador (en el caso concreto, la AFC).

La instrucción publicada en  https://www.ips.gob.cl/servlet/internet/content/1421810823697/asignacion-familiar   por el Instituto de Previsión Social (IPS) indica específicamente lo siguiente:

¿Dónde se cobra la Asignación Familiar?

Existen distintas formas de cobrar la Asignación Familiar, dependiendo del tipo de beneficiario:

  • Trabajadores dependientes: paga el empleador junto con la remuneración, aunque el trabajador se encuentre en período de incapacidad laboral.
  • Trabajadores independientes: paga el IPS.
  • Pensionados: paga la misma entidad que le paga la pensión.
  • Subsidios de cesantía: se les paga junto con el subsidio.

Nota importante: Las Cajas de Compensación (vimos el caso de Los Héroes) están comunicando que en el caso de contratos suspendidos y acogidos a la norma excepcional del Seguro de Cesantía (Ley N° 21.227), para el pago de las cotizaciones del mes de abril de 2020, se debe considerar lo siguiente:

El empleador deberá diferenciar los trabajadores con y sin suspensión, ya que la Caja pagará la asignación familiar directamente a los trabajadores que estén acogidos a dicha norma, los cuales serán informados por la AFC.

Así, el trabajador que no reciba el pago de parte de su empleador (los acogidos al convenio de suspensión), dicho valor será entregado por la Caja de Compensación, debiendo esperar la comunicación de la fecha de pago (creemos que debería ser a la misma cuenta o forma que informó el trabajador para el pago de la AFC).

 

¿Corresponde pagar el adicional de salud (valor plan – 7%) cuándo se encuentra suspendido el contrato y no hay pago de remuneración de parte del empleador?

No, ello es de cargo del trabajador. Por lo tanto, si hay algún valor a favor de él, como un suplemento de remuneración o tiempo efectivo trabajado, se descontaría el adicional.  Si la empresa decide pagar por cuenta del trabajador, será una deuda de éste (no es obligación el pagarlo, pero puede ser un beneficio que se entregue y después se le descontará) con su empleador, para cumplir el compromiso de pago con la institución previsional de salud (Isapre).

Esto hay que comunicarlo adecuadamente al trabajador, dado que es su obligación de pago (el adicional del plan de salud), pero como el empleador recibió la notificación desde la Isapre y descuenta mensualmente el valor del plan, dado que no hay finiquito y el contrato sigue vigente (hay solo suspensión), la relación de empleador/trabajador permanece.  En esa situación, la Isapre perseguirá al empleador, quién tendrá que indicar que hay suspensión del contrato y que la deuda es del trabajador.

Notas:

En un proceso de suspensión del contrato de trabajo, el empleador no está obligado al pago de remuneraciones, pero sí al pago de las cotizaciones obligatorias, entre las cuales se encuentra el 7% de salud sobre la renta normal del trabajador.  Por ello, no existe obligación de pago para el valor adicional que tiene el plan de salud pactado por el trabajador con su Isapre.

Nos han dado la idea que entregar el apoyo al trabajador, pagando por su cuenta el valor adicional del contrato, registrándolo como un anticipo.  No somos muy partidarios de ello, dado que generará descuentos posteriores importantes, pero es una alternativa que debería estar en el acuerdo.  Aquí también hay que saber cómo actuará la Isapre, dado que remitirá cartas al empleador indicándole que no se ha pagado el plan pactado.

¿Corresponde mantener los ahorros voluntarios cuenta dos AFP, APV, cotización adicional AFP (que va directo al fondo de pensiones)?

Los ahorros voluntarios no corresponde pagarlos, pero si hay rentas pagadas por tiempo efectivo trabajado, sí.   También puede ocurrir que el empleador pague valores compensatorios del menor ingreso que obtenga el trabajador, lo cual debería liquidarse como remuneración (proviene de la relación contractual, que, si bien permanece suspendida, existe).  Esto parece una opción muy pro trabajador, pero hay dudas de los efectos que se generarían en la relación con la AFC (habría una renta o pago especial de cargo del empleador, que voluntariamente entrega la diferencia no cubierta por el seguro, que también analizamos en la pregunta siguiente siguiente).

En efecto, el artículo 98 letra k) del D.L. 3500 indica que dichos depósitos son sumas destinadas por el trabajador a los planes de ahorro voluntario y a pesar de que tengan el tratamiento equivalente a las cotizaciones obligatorias en cuanto a la forma de pago, no revisten el carácter de cotizaciones previsionales que exige pagar al empleador la Ley Nº 21.227.  Por ello, si el contrato está suspendido, el empleador debe pagar todas las cotizaciones obligatorias, pero no las voluntarias, como sería el APV que pactó realizar el trabajador en la institución administradora.

La recomendación es que el trabajador revoque en su institución administradora el contrato de aporte, para que no se generen cobranzas improcedentes que incluso pueden involucrar al empleador, que es el encargado de realizar el descuento comprometido y descontarlo de la renta, dado que esto último no existe en el período de la suspensión del contrato.

¿Si la empresa decide pagar el complemento de renta (equivalente al 30% u otro monto voluntario) es imponible y tributable o solo tributable?

A nuestro entender sí, sería imponible (si no se sobrepasa el tope previsional, sumando lo aportado por la AFC y el monto entregado por el empleador) y tributable de todas maneras, dado que es un incremento patrimonial.  Esto sería igual que los pagos complementarios de renta cuando hay licencia médica, donde se garantiza la renta total de trabajador, por lo que se paga la diferencia no cubierta por el seguro previsional (licencia).  En las normas especiales de suspensión, el pago voluntario de algún valor que vaya en beneficio del trabajador, no está prohibido, menos si tiene como objetivo que éste no disminuya su ingreso (el seguro de cesantía no cubre el total del ingreso del trabajador).

Nota Importante: Hemos sabido que hoy esto no estaría permitido, pero se está buscando una modificación a la norma para que lo permita, considerando que lo que se busca es mejorar la situación del trabajador.

Sobre la renta complementaria entregaría voluntariamente por el empleador, habría que aportar los valores que el seguro de cesantía no cubre, incluyendo las cotizaciones voluntarias como el adicional de salud y el APV, dado que es una renta del trabajador (es difícil que la Dirección del Trabajo la clasifique como un valor no imponible, menos que sea una indemnización ni una asignación especial, ya que requiere de modificación legal; el SII también no tiene como clasificar ese valor como indemnización, siendo renta afecta y producto de la relación laboral).

Esto dependerá de la definición que entregue el Ministerio del Trabajo (a través de la Dirección del Trabajo) y también la AFC, ya que podrían considerar que cualquier valor entregado sería “incompatible” con el beneficio del seguro de cesantía (nosotros esperamos que ello no sea así).

¿Se puede incluir a trabajadores antiguos que nunca se incorporaron voluntariamente al seguro de cesantía?

No, en el tema de la suspensión con beneficio del seguro de cesantía, solo cubre a los trabajadores que están afiliados a dicho beneficio (cotizan). Ahora, en forma voluntaria podría también suspender el contrato y no percibir remuneración, pero esos trabajadores no tendrían el beneficio de acogerse al seguro de cesantía y no tendrían renta, a menos que el empleador les entregue voluntariamente algún monto en compensación.

Para ser más específico, la Ley de Seguro de Desempleo se aplica a aquellos trabajadores que inicien o reinicien la relación laboral a la fecha de entrada en vigencia de ella. Los que ya estaban trabajando se rigen por lo dispuesto en el Artículo Primero transitorio de la Ley Nº 19.728, (14.05.2001) que indica:

Artículo primero. – Los trabajadores con contrato vigente a la fecha de la presente ley, tendrán la opción para ingresar al Seguro generando en dicho caso la obligación de cotizar que establece el artículo 5º. El trabajador deberá comunicar dicha decisión al empleador, con a lo menos treinta días de anticipación, la que se hará efectiva el día 1º del mes siguiente, al de la recepción de la comunicación, conforme a las instrucciones generales que imparta al efecto la Superintendencia.

¿Se puede incluir a trabajadores pensionados que actualmente no cotizan en el seguro de cesantía?

En general, los pensionados no pueden acceder al beneficio de suspensión con acceso al seguro de cesantía.  La única excepción es que la pensión sea por invalidez parcial.

Pero pueden existir casos de trabajadores pensionados que tengan fondos en la cuenta (ellos no han sido finiquitados) y la calidad de pensionado la han adquirido con posterioridad a los aportes, lo que debe ser analizado puntualmente y quizás hasta consultado con la AFC, antes de proceder a la firma del acuerdo (esto quizás se tenga que clarificar con el correr del tiempo e incluso podría ser parte de otra modificación legal).

¿Se puede incluir a trabajadores(as) con licencia médica vigente prolongadas o maternales?

No, ellos no pueden utilizar éste mecanismo, ya que siguen con su licencia, hasta que la terminen (inciso tercero del art. 1 de la Ley Nº 21.227). Cuando termina el período de licencia médica, pueden acceder al beneficio de suspensión de su contrato de trabajo y así tener acceso al beneficio del seguro de cesantía.

¿Qué pasa con trabajadores que tengan contrato a plazo fijo vigente y cuyo vencimiento ocurra durante este período de suspensión temporal?

Podrían ingresar a la suspensión y después se puede finiquitar respetando el vencimiento del plazo, siempre que cumplan los requisitos exigidos.  Por ejemplo, un trabajador tiene un contrato de plazo fijo por 8 meses e ingresó a trabajar en enero del año 2020 (a lo menos debería tener 2 cotizaciones con el actual empleador), podría ingresar a la suspensión desde abril a agosto.

En todo caso, se terminará el contrato llegado el plazo establecido ya que la suspensión no implica extensión del contrato o que pase a tener el carácter de indefinido.

¿Qué pasa con el pago de gratificaciones si el contrato ha sido suspendido?

Es una obligación distinta de cargo del empleador y es éste el que la debe asumir, por lo que se debe pagar aun estando el contrato suspendido.

Ello es un valor que se debe reliquidar para efectos previsionales y tributarios (es una renta devengada en el año anterior).  En el proceso práctico, incluso va en otra planilla de cotizaciones y también en los registros tributarios, dado que son asociados a un proceso de reliquidación de una renta adicional que debe sumarse porcentualmente a cada período del año anterior.

¿Desde cuándo puedo optar por el acuerdo de suspensión de la relación laboral?

Si bien la ley N°21.227 fue publicada con fecha 6 de abril de 2020 y desde esa fecha comienza su vigencia, es factible estar firmando o realizando un acuerdo dentro del mes de abril y en el texto del pacto indicar expresamente que dicha suspensión tiene vigencia retroactiva desde el 18.03.2020 (creemos que lo más frecuente será aplicar la vigencia desde el 01.04.2020).

Así expresamente lo autoriza el artículo 1° inciso final:

En el período comprendido entre la declaración de Estado de Catástrofe, por calamidad pública, de fecha 18 de marzo de 2020, en virtud del decreto supremo Nº 104, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, y la entrada en vigencia de la presente ley, los trabajadores afiliados al Seguro de Desempleo de la ley N° 19.728, cuyos empleadores hayan paralizado sus actividades por mutuo acuerdo o a consecuencia de un acto o declaración de autoridad o que hayan pactado la continuidad de la prestación de los servicios, podrán acceder a las prestaciones establecidas en el presente Título, una vez dictada la respectiva resolución a la que se refiere el inciso segundo de este artículo.

Así lo ha reconocido el mismo organismo estatal (AFC), al disponer las siguientes fechas de pacto de suspensión y pago, publicado en su página web:

¿Puedo aplicar la suspensión laboral a trabajadores con fuero?

Si. La Ley Nº 21.227 realizó la distinción o excepción sólo respecto de los trabajadores con fuero, para el cado de pactar reducción de jornada y acogerse a los beneficios de esta Ley. Consideramos que si el legislador no mencionó a los trabajadores con fuero en materia de suspensión, no existe tal excepción para el caso, ya sea por  acto de autoridad o por mutuo acuerdo. De todos modos hay que considerar que los dirigentes sindicales su fuero limita la facultad del empleador al ejercer el ius variandi, salvo en casos de caso fortuito o fuerza mayor.

En caso de pactar una suspensión del contrato de trabajo, ¿Por cuánto tiempo lo puedo pactar?

La Ley no establece tiempo mínimo, sólo prohíbe que la suspensión se pacte en periodos de tiempo parcelados o por periodos no continuos. Por lo anterior, podemos indicar que no existe un plazo mínimo.

Recordar que dada la vigencia de esta Ley, no se puede pactar una suspensión más allá de 5 meses.

Como empleador, tengo prestando servicios a trabajadores contratados antes del 2001, no se les aplica la Ley de Desempleo y no pueden acceder a las prestaciones de la Ley, ¿Qué alternativas tengo, dado que tuve que cerrar mi empresa?

Este empleador puede:

  • Celebrar una suspensión de mutuo acuerdo, pero sin derecho a acceder a los beneficios de esta Ley. Dicha suspensión puede ser con  o sin derecho al pago de remuneración.
  • Despedir al trabajador por la causal necesidades de la empresa y pagar indemnizaciones. No puede despedir por caso fortuito o fuerza mayor del art. 159 Nº 6 del Código del Trabajo, fundamentando el despido en los efectos de la pandemia.

¿Como sé si estoy dentro de las empresas exceptuadas del acto de autoridad?

Para saber si estoy o no dentro del acto o declaración de autoridad, debo revisar la Resolución Nº 88 Ministerio de Hacienda (ley de protección del empleo), cuyo link es https://www.diariooficial.interior.gob.cl/publicaciones/2020/04/08/42627/01/1749774.pdf

¿Puede una misma empresa, celebrar con algunos trabajadores pactos de suspensión de la relación laboral, con otros pactos de reducción de la jornada de trabajo y con otros pactos de teletrabajo?

Si, siempre que cumpla con los requisitos señalados por la Ley para cada uno de dichos acuerdos. Además no puede existir discriminación al momento de aplicar dichas distinciones.

Esto es un tema en desarrollo, por lo que si Uds. tienen más casos y quieran compartirlos, remitan comentarios a nuestra página aportándolas para enriquecer el documento aquí presentado para que todos tengamos más conocimiento y podamos ayudarnos entre todos, más en éstos tiempos donde se requiere la solidaridad y acompañamiento.

¿Cómo sé si estoy dentro de las empresas exceptuadas del acto de autoridad?

Para saber si estoy o no dentro del acto o declaración de autoridad, debo revisar la Resolución Nº 88 Ministerio de Hacienda (ley de protección del empleo), publicada en el Diario Oficial el 8 de abril de 2020.

Además, luego de la ampliación de la cuarentena para la Provincia de Santiago y otras comunas, se publicó en el Diario Oficial el 16 de mayo de 2020  la Resolución Nº 133 del Ministerio de Hacienda, que complementa la Resolución 88 emanada del mismo Ministerio

 

Saludos,

 

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