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Estimados(as):

El día 04.09.2020 se publicó la Ley N° 21.260, que tiene tres artículos y el objetivo es que la trabajadora que esté embarazada tenga la alternativa de pactar teletrabajo con su empleador.  En concreto el artículo primero, de la menciona ley, agrega el siguiente inciso final al art. 202 del Código del Trabajo (lo remarcado es nuestro):

“Igualmente, si durante el período de embarazo la autoridad declarara el estado de excepción constitucional de catástrofe, por calamidad pública, con ocasión de una epidemia o pandemia a causa de una enfermedad contagiosa, el empleador deberá ofrecer a la trabajadora, durante el tiempo que dure el referido estado de excepción constitucional, la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo, de conformidad con el Capítulo IX del Título II del Libro I de este Código, sin reducción de remuneraciones, en la medida que la naturaleza de sus funciones lo permita y la trabajadora consienta en ello. Si la naturaleza de las funciones de la trabajadora no es compatible con la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo, el empleador, con acuerdo de ella y sin reducir sus remuneraciones, la destinará a labores que no requieran contacto con público o con terceros que no desempeñen funciones en el lugar de trabajo, siempre que ello sea posible y no importe menoscabo para la trabajadora.”

Queda claro que la obligación para el empleador es ofrecer prioritariamente a la trabajadora embarazada, la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo, manteniendo la remuneración, siempre que las funciones desarrolladas por la trabajadora lo permitan y, además,  ella lo acepte.

También, en el caso en que lo anterior no sea posible, las partes pueden acordar la adecuación de la prestación que la trabajadora realizará, donde no requiera el contacto con público o con terceros que no trabajen en el mismo lugar (proveedores, clientes, otros trabajadores), siempre que esto sea posible y no importe menoscabo de la trabajadora, sin reducción de remuneración.

Si ambas situaciones no son viables, nuevamente habrán problemas en la relación laboral, pero menos que los existentes antes de la modificación comentada, en especial en los casos donde esto no es posible alterar la naturaleza de las funciones para la cual fue contratada, ya que la trabajadora exigirá igualmente su remuneración, pero si no hay prestación de servicios, nuevamente volveremos a tener un caso de “fuerza mayor”, que además no puede suspender el contrato de trabajo acogiéndose a los beneficios de la ley N° 21.227 (art. 6 bis), por lo que la trabajadora podría quedar sin ningún ingreso (remuneración o prestación de la AFC).

Ejemplos de casos concretos: Una cajera de un local; una vendedora de tienda; una chef; una peluquera, una guardia, etc. donde no hay ninguna posibilidad de acordar trabajo a distancia  o teletrabajo.  Además, tampoco hay espacio en la empresa (si ésta funciona) para acordar una actividad sin contacto con personas (clientes, proveedores e incluso otros trabajadores).  ¿Qué hace el empleador con la trabajadora que pide la aplicación de ésta norma?. Se generarán problemas, ya que lo más concreto será que esa trabajadora, para protegerse, no puede prestar servicios y el empleador, si puede, asumirá el costo de la remuneración, pero en muchos casos esto no será posible y seguirán los problemas, especialmente para la trabajadora.  Por ello, seguimos pensando que NO debe estar impedido que una trabajadora embarazada se acoja a las normas de suspensión del contrato de trabajo, siendo un error legislativo que aún se mantiene en el art. 6 bis de la Ley N° 21.227, que no permite a partir del 01.06.2020 que las trabajadoras con fueron maternal se acojan a la suspensión del contrato con prestaciones del seguro de cesantía.

El artículo segundo de la norma publicada, se refiere a la emisión de “licencias médicas por enfermedad grave de hijos menores a un año” de manera simultánea, siempre que no se superpongan los días de reposo, las cuales no pueden ser rechazadas por haber sido emitidas o tramitadas de manera simultánea, conjunta o separadamente antes de la fecha de inicio de cada uno de los reposos indicados, incluso si son presentadas fuera del plazo, por el trabajador o empleador.  El texto es el siguiente:

Artículo 2.- Durante la vigencia del estado de excepción constitucional de catástrofe, por calamidad pública, declarado por decreto supremo Nº 104, de 18 de marzo de 2020, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, y el tiempo que éste fuere prorrogado, el profesional autorizado podrá emitir las licencias médicas por enfermedad grave del niño o niña menor de un año en forma simultánea, de manera excepcional, si estima que el reposo se encuentra médicamente justificado. Lo anterior, siempre y cuando no se superpongan los días de reposo, prescribiéndose éste sin solución de continuidad y en virtud del mismo cuadro clínico, debiendo extenderse cada licencia por los períodos que correspondan de conformidad a lo señalado en el artículo 18 del decreto supremo N° 3, de 1984, del Ministerio de Salud, o el que lo reemplace, según corresponda.

En los casos señalados en el inciso anterior, las Comisiones de Medicina Preventiva e Invalidez o las Instituciones de Salud Previsional no podrán rechazar las licencias médicas emitidas en virtud de una enfermedad grave del niño o niña menor de un año, por haber sido emitidas o tramitadas de manera simultánea, conjunta o separadamente con anterioridad a la fecha de inicio de cada uno de los reposos o, en su caso, por haber sido presentadas fuera de los plazos reglamentarios por parte del trabajador o empleador, según corresponda.”

Esto es un muy buen aporte para evitar procesos administrativos que pongan en riesgo a la madre y el menor, evitando tramitación que requiera el traslado, como también evitar quizás que se descuide el cuidado del o la menor, por realizar varias veces la tramitación de las licencias médicas necesarias.

Por último, el artículo tercero de la ley establece la postergación del fuero maternal, cuando éste venza durante la vigencia del estado de excepción constitucional ya decretado o de su prórroga, hasta el término del plazo de dicho estado.  Una muy buena medida que da tranquilidad a las trabajadoras que están en dicha situación, pero no hay una solución concreta asociado al tema remuneracional de esas trabajadoras, salvo que se acojan a la norma de Crianza Protegida, que es la norma que más las beneficia.  El texto es el siguiente:

“Artículo 3.- Las trabajadoras que se encuentren con fuero maternal y cuyo término ocurra durante la vigencia del estado de excepción constitucional de catástrofe, por calamidad pública, declarado por decreto supremo Nº 104, de 18 de marzo de 2020, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, o en el tiempo que éste fuere prorrogado, tendrán derecho a una extensión de dicho fuero hasta el término del mencionado estado de excepción constitucional.

La extensión del fuero a la que se refiere el inciso precedente se aplicará también en los casos contemplados en el inciso tercero del artículo 195 y en el inciso segundo del artículo 201 del Código del Trabajo.”

Estos dos últimos casos, están indicados en el Código del Trabajo, en los incisos siguientes:

Inciso tercero del artículo 195:

“Si la madre muriera en el parto o durante el período de permiso posterior a éste, dicho permiso o el resto de él que sea destinado al cuidado del hijo corresponderá al padre o a quien le fuere otorgada la custodia del menor, quien gozará del fuero establecido en el artículo 201 de este Código y tendrá derecho al subsidio a que se refiere el artículo 198.”

Inciso segundo del artículo 201:

“Tratándose de mujeres o de hombres solteros o viudos que manifiesten al tribunal su voluntad de adoptar un hijo en conformidad a las disposiciones de la ley N° 19.620, el plazo de un año establecido en el inciso primero se contará desde la fecha en que el juez, mediante resolución dictada al efecto, confíe a estos trabajadores el cuidado personal del menor en conformidad al artículo 19 de la ley N° 19.620 o bien le otorgue la tuición en los términos del inciso tercero del artículo 24 de la misma ley.”

Esperamos que esta nueva Ley ayude a solucionar problemas y las partes puedan encontrar formas para resolver las distintas situaciones que se presentarán, ya que hoy estamos en tiempos de conversación, de entendimiento y no de roces o peleas que finalmente no aportarán al beneficio de nadie, considerando que necesitamos recuperarnos económicamente, como también cuidarnos de no tener contagios o si ello sucede, tener la protección y ayuda para que ese período sea de cuidado y recuperación, sin exponer a los demás (muchos trámites presenciales no ayudan, como también la inseguridad de los ingresos de los trabajadores y también de los empleadores no aporta a un clima positivo).

 

Saludos,

 

 

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