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Estimados(as):

En este artículo queremos darles a conocer nuestra opinión y postura frente a las consultas recurrentes que hoy se están generando por la aplicación de las normas de flexibilización del seguro de cesantía, como también de la extensión de hasta siete períodos de las suspensiones de contratos de trabajo, dado que se están generando acciones de postergación (por el sexto y séptimo mes, si ello llega a octubre de 2020), como también se están generando finiquitos cuando ya se ha terminado el plazo acordado o simplemente se ha levantado la suspensión (no se pueden finiquitar contratos por la causal de necesidades de la empresa si está vigente la suspensión).

Esperamos que esto sea de ayuda, para que estén bien informados y puedan saber cuál es su situación dependiendo del rol que tengan en cada uno de las situaciones que se comentan (empleador o trabajador).

¿El empleador debe informar las suspensiones a la Dirección del Trabajo?

Si, el empleador tiene la obligación de informar mensualmente a la Dirección del Trabajo, por medios electrónicos, acerca de los trabajadores que se encuentran suspendidos bajo las normas de la Ley de Protección al Empleo.

La obligación se desprende del art. 2 inciso final de la Ley N° 21.227, que en lo pertinente señala:

«Para efectos de la fiscalización de lo dispuesto en este artículo, el empleador remitirá, mensualmente y por medios electrónicos, a la Dirección del Trabajo, la nómina de trabajadores que se hayan visto afectados por la suspensión de las obligaciones contractuales respecto de las cuales se hayan solicitado las prestaciones del presente título a consecuencia de ello. La Dirección del Trabajo, en conocimiento de estos antecedentes y los que pueda recabar en función de sus facultades fiscalizadoras, podrá determinar el incumplimiento de los requisitos establecidos en la presente ley, aplicando las sanciones que en derecho correspondan, según sea el caso, y derivando los antecedentes a los tribunales de justicia.»

Además, la Dirección del Trabajo, tipifica o sanciona al empleador por:

«No remitir el empleador mensualmente y por medios electrónicos a la Dirección del Trabajo la nómina de trabajadores que se hayan visto afectados por la suspensión de sus obligaciones, y respecto de los cuales se hayan solicitado los beneficios contemplados en el Título I de la Ley N° 21.227»

Lo anterior, se encuentra en el tipificador del mes de agosto de 2020, de la Dirección del Trabajo, link https://www.dt.gob.cl/portal/1626/articles-108710_recurso_1.pdf, que en su Capítulo 43, sobre la Ley de Protección al Empleo, califica como gravísima la conducta infraccional del empleador, de no informar mensualmente sobre las suspensiones de sus trabajadores. La multa se determinará según el siguiente cuadro:

N° Trabajadores. Empresa N° UTM
1 a 49 20
50 a 199 40
200 y más 60

¿Tengo derecho a las prestaciones por cesantía, si estuve suspendido(a) y no cuento con fondos suficientes en mi Cuenta Individual de Cesantía?

Si, puede optar el trabajador cesante al seguro de desempleo contemplado en la Ley N° 19.728, aun cuando no cuente con fondos suficientes en su Cuenta Individual de Cesantía, por haber accedido a las prestaciones de la Ley de Protección del Empleo. Puede acceder a las prestaciones por cesantía, incluso si tiene saldo cero en su Cuenta Individual de Cesantía.

Lo anterior, ha sido aclarado a propósito de la Ley N° 21.263, y mediante Oficio N° 17498, de fecha 02.09.2020 (link https://www.spensiones.cl/portal/institucional/594/articles-14141_recurso_1.pdf), donde la Superintendencia de Pensiones,  ha indicado que:

“c) Las cotizaciones al Seguro de Cesantía que se hayan considerado para efectos de acceder a los complementos y prestaciones de la ley N° 21.227, se contabilizarán para efectos de acceder a las prestaciones de cesantía de la ley N°  19.728 y del proyecto de ley, tanto aquellas de cargo de la Cuenta Individual por Cesantía como aquellas de cargo del Fondo de Cesantía Solidario. Por lo anterior, podrán acceder a las prestaciones del proyecto de ley con cargo al FCS, los trabajadores que no cuenten con saldo en su CIC, producto de haber recibido prestaciones de la ley N° 21.227.

Corresponde interpretar el artículo 15 de la ley N° 21.227 en sentido amplio, de modo que aquellas cotizaciones que dieron acceso a las prestaciones de esta ley, esto es, el número mínimo de cotizaciones requeridas y también aquellas otras que constituyeron el saldo que permitió percibir beneficios, se computen para los efectos de acceder a las prestaciones de la ley N° 19.728. En este escenario, la Cuenta Individual por Cesantía podría tener saldo cero y por ello el trabajador podría acceder a los beneficios por cesantía del Fondo de Cesantía Solidario, otorgándosele cobertura inmediata”

La Superintendencia de Pensiones, mediante Oficio Nº 17547, de fecha 03.09.2020 (link https://www.spensiones.cl/portal/institucional/594/articles-14148_recurso_1.pdf), precisa más claramente lo anterior, al señalar que:

«Esta Superintendencia reitera lo instruido en los oficios citados en los antecedentes, los cuales establecen que los trabajadores que tengan saldo cero en su Cuenta Individual por Cesantía, producto haber recibido las prestaciones otorgadas por la ley N° 21.227, pueden tener cobertura inmediata de beneficios con cargo al Fondo de Cesantía Solidario.

En consecuencia, esa Administradora no puede rechazar las solicitudes por cesantía con acceso al Fondo de Cesantía Solidario cuando el trabajador registre saldo cero en la situación antes descrita.»

¿Aquellos que, por cesantía o suspensión, estén en su quinto giro, pueden acceder a aumento de las prestaciones por parte de la AFC?

Sí, tanto los trabajadores que se encontraban cesantes como los suspendidos que, al mes de agosto de 2020 le correspondía su quinto giro con cargo al Fondo de Cesantía Solidario, el porcentaje promedio de remuneración que sirve para calcular ese quinto giro, será de un 55%.

Además, se ajustarán los valores superiores e inferiores de dicho quinto giro, debiendo la AFC realizar el respectivo recalculo.

Lo anterior, se aplica en caso de que el trabajador este suspendido o cesante dentro de la vigencia de la ley, percibiendo los giros por parte de la AFC, según lo indicado en el artículo 15 de la Ley N° 21.263 de fecha 04.09.2020, norma que flexibiliza y mejora las prestaciones del Seguro de Cesantía y de la Ley de Protección al Empleo. Dicha disposición señala:

“Artículo 15.- En el caso de trabajadores a los que al mes de agosto del año 2020 les corresponda percibir el quinto giro con cargo al Fondo de Cesantía Solidario, conforme a la ley Nº 19.728 o al Título I de la ley Nº 21.227, el porcentaje del promedio de remuneración sobre el cual se calculará dicho giro será el 55%, ajustándose los valores superiores e inferiores conforme a la tabla del inciso segundo del artículo 4º, sin necesidad de dictarse el decreto supremo al que se hace referencia en dicha norma y en el inciso tercero del artículo 7º de la presente ley.”

El Oficio N° 17.623, de fecha 04.09.2020, instruido por la Superintendencia de Pensiones (link Oficio https://www.spensiones.cl/portal/institucional/594/articles-14142_recurso_1.pdf), da los siguientes ejemplos, por aplicación de esta disposición normativa:

“a) Un trabajador con contrato a plazo indefinido, cuyo primer pago por la ley N° 19.728, se efectuó en abril de 2020, percibe los pagos de abril, mayo, junio y julio, tendrá derecho a un quinto giro con cargo al FCS, correspondiente al mes de agosto al 55% de tasa de reemplazo. Aquellos pagos que ya se efectuaron con tasa de reemplazo inferior, deberán ser reliquidados por esa Sociedad Administradora en la próxima fecha de pago de beneficios.

b) Un trabajador con contrato a plazo fijo, cuyo primer pago por la ley N° 19.728 se efectuó en abril de 2020, percibe los pagos de abril, mayo, junio, julio y agosto (estos dos últimos giros por alta cesantía), tendrá derecho a un quinto giro correspondiente al mes de agosto, reliquidado a la tasa de reemplazo de 55%.”

¿Debo como empleador, renovar la solicitud a la AFC, para que los trabajadores accedan al sexto y séptimo giro?

Sí, tanto en el caso de la suspensión por acto de autoridad como en el caso del pacto de suspensión, y en este último caso el empleador necesitará un nuevo acuerdo con su trabajador, en caso de que el pacto no esté vigente.

Por ello, hay que comunicar ésta situación a la AFC, ya que no está planteado que el pago sea automático (salvo la diferencia por el quinto mes, que, si ya estaba pagado, habrá un recálculo de la prestación).

¿Si renuncio o mi contrato de trabajo termina por mutuo acuerdo, puede el empleador rebajar, de los valores del finiquito, el aporte que ha realizado durante la vigencia del contrato a la AFC?

No, pues la posibilidad de descuento, aunque limitada, procede sólo en el caso de que el despido sea por la causal del artículo 161 del Código del Trabajo conocida como necesidades de la empresa.

¿Puede el empleador descontar del finiquito por la causal necesidades de la empresa lo aportado a la cuenta individual del trabajador en la AFC?

Sí, pero con limitaciones, ya que se debe validar si en la cuenta individual del trabajador hay saldo.

Según lo dispuesto en el artículo 6 inciso primero de la Ley de Protección al Empleo, el empleador puede descontar del finiquito sólo aquella parte de su aporte a la AFC, a la cuenta individual del trabajador, que no sirvió para financiar prestaciones al trabajador suspendido.  En la mayoría de los casos, esos montos fueron completamente utilizados para financiar las prestaciones, por lo que ya no existen en la cuenta individual del trabajador, lo que no permitirá que el empleador los rebaje de los valores que deba pagar en el finiquito.

Esto se encuentra indicado en el inciso 1° 6 de la Ley N° 21.227 que dispone:

“Artículo 6.- En el caso de trabajadores que hayan recibido las prestaciones establecidas en la presente ley, no les será aplicable lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 13 de la ley N° 19.728, respecto de aquellas cotizaciones que fueron parte de dichas prestaciones.”

Tanto empleador como trabajador deben tener presente que, la posibilidad de descontar este aporte a la AFC, se aplica solamente en el caso de que el despido del trabajador sea por la causal necesidades de la empresa, y dicho descuento en el finiquito afectará sólo a esa indemnización, y no a otros conceptos, como por ejemplo, la indemnización por falta de aviso previo al despido o el feriado proporcional.

¿Si renuncio o firmo un mutuo acuerdo con mi empleador, tengo derecho a las prestaciones de la AFC?

Sí puede acceder a los beneficios por parte de la AFC. Existe claridad en cuanto al derecho el trabajador a recibir las prestaciones con cargo a su Cuenta Individual de Cesantía, pero queda la duda si es que puede acceder al Fondo de Cesantía Solidario.

Lo anterior dado que la Ley N° 21.263, flexibiliza los requisitos para acceder a las prestaciones por cesantía en cuanto al número de cotizaciones y nada indica respecto de los otros conceptos indicados en el artículo 24 de la Ley Nº 19.728, como la letra b) que indica lo siguiente:

“b) Que el contrato de trabajo termine por alguna de las causales previstas en los números 4, 5 y 6 del artículo 159 o de los artículos 161 y 163 bis, todos del Código del Trabajo;”

Pero, la Ley N° 21.263 indica en su artículo 1 de los trabajadores cesantes, sin indicar la causal de término de la relación laboral, y en este sentido da acceso al seguro. Pensamos que sí debería acceder al Fondo de Cesantía Solidario, considerando que es un tema muy acotado y especial (queda cesante y puede acceder).

¿Debe el empleador pagar las cotizaciones de la trabajadora de casa particular estando en suspensión por acto de la autoridad?

No, pues según lo dispuesto en el artículo 4 inciso penúltimo y final, de la Ley de Protección al Empleo, dicha obligación de cotización es sólo respecto de la suspensión acordado o por pacto. El mencionado artículo indica:

“Artículo 4.- En el evento señalado en el inciso primero del artículo 1, los trabajadores de casa particular podrán impetrar el derecho a percibir el beneficio a que se refiere el literal a) del inciso quinto del artículo 163 del Código del Trabajo. En este caso, la Administradora de Fondos de Pensiones respectiva deberá girar de la cuenta del trabajador, el equivalente a un 70% de su remuneración mensual imponible o el saldo total si este fuere inferior. Si el acto o declaración de autoridad se extendiere por más de 30 días y el trabajador tuviere saldo en dicha cuenta, la Administradora de Fondos de Pensiones girará la suma equivalente al 55%, 45%, 40% y 35% de la remuneración imponible, para los meses segundo, tercero, cuarto y quinto, respectivamente.

Para tales efectos, el trabajador deberá presentar una declaración jurada simple ante la entidad pagadora del beneficio, preferentemente de forma electrónica, que dé cuenta que no se encuentra en alguna de las situaciones descritas en el inciso tercero del artículo 1 de la presente ley. El trabajador será personalmente responsable de la veracidad de las declaraciones del documento.

Los trabajadores de casa particular podrán suscribir el pacto al que se refiere el artículo 5, aplicándose para tales efectos todas las reglas de este artículo.

En este caso, el empleador estará obligado al pago de las cotizaciones previsionales y de seguridad social, tanto de su cargo como las del trabajador, conforme a lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 3, incluyendo además la cotización a que se refiere el literal a) del inciso quinto del artículo 163 del Código del Trabajo, y se aplicará lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 28 de la presente ley.”

La norma trascrita, obliga al empleador a pagar las cotizaciones previsionales y de seguridad social, incluida la cotización del 4,11% a la AFP, para el fondo de la indemnización a todo evento, de los trabajadores de casa particular, sólo en el caso de que la suspensión sea acordada o por pacto.

Lo anterior,  también consta en el sitio web de la Dirección del Trabajo, en el portal de preguntas y respuestas (link https://www.dt.gob.cl/portal/1628/w3-article-118958.html), en donde se señala que:

“¿Los trabajadores de casa particular pueden suscribir un pacto de suspensión temporal del contrato de trabajo?

Sí, los trabajadores de casa particular pueden suscribir un pacto de suspensión temporal del contrato de trabajo. En este caso el empleador estará obligado al pago de las cotizaciones previsionales y de seguridad social, tanto de su cargo como las del trabajador, incluyendo las imposiciones del 4,11 de la remuneración mensual imponible.”

Nota: Esta cotización sufrió una modificación legal, por aplicación de la Ley N°21.269, de fecha 21.09.2020, que permite el acceso al seguro de desempleo, a los trabajadores de casa particular.

Saludos,

 

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